19.3 Vrijheid in de keuze van onderwijzers en leerlingen

De vrijheid om onderwijzers te kiezen en leerlingen te selecteren vormt een ander belangrijk aspect van de inrichtingsvrijheid. Het zijn horizontale rechten die het bevoegd gezag van een bijzondere school kan inroepen tegen particulieren. Om deze rechten te garanderen scheppen artikel 5 lid 3 onder c (aanstelling en ontslag onderwijzers) en artikel 7 lid 2 (selectie leerlingen) van de Algemene wet gelijke behandeling uitzonderingen op het verbod op het maken van onderscheid bij de aanbieding van arbeid respectievelijk diensten.1

Scholen mogen onderscheid maken op grond van hun grondslag. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de term grondslag wordt verwezen naar de vrijheid van richting van het bijzonder onderwijs en dat hieronder alleen de godsdienstige of levensbeschouwelijke identiteit van de school wordt verstaan.2 De genoemde uitzonderingen in de AWGB kan men zien als de erkenning van de wetgever dat het maken van onderscheid (onder bepaalde omstandigheden en voorwaarden) geldt als een godsdienstige uiting of gedraging.

In de wetsgeschiedenis van de AWGB komt naar voren dat de rechter niet de taak heeft de geestelijke grondslag van een bijzondere school te beoordelen. Hij beoordeelt slechts of sprake is van een instelling van bijzonder onderwijs, wat blijkens de statuten de grondslag is van die instelling en of in de kwestie die aan de orde is aan die instelling een beroep toekomt op de genoemde uitzonderingen.3 Met dit uitgangspunt huldigt de wetgever het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid. Tevens kan men dit uitgangspunt van de wetgever beschouwen als een subjectiverende definitie van de wettelijke terminologie ‘godsdienstige grondslag’. Volgens de wetgever dient de rechter op basis van het statuut van de school te beoordelen of het gemaakte onderscheid is ingegeven door een godsdienstige grondslag. Indien dit zo is, is dit onderscheid te kenmerken als een godsdienstige uiting of gedraging.

Op EU-niveau zijn er ook uitzonderingsbepalingen ten aanzien van gelijke behandelingswetgeving. Op grond van artikel 4, lid 1 en 2 van de kaderrichtlijn gelijke behandeling4 en in overeenstemming met artikel 7 lid 2 en artikel 5 lid 3 sub c AWGB, kan een instelling van bijzonder onderwijs op grond van godsdienst onderscheid maken bij de selectie van leerlingen of net zoals is geregeld in artikel 23 lid 6 Grondwet, bij het aanstellen van leerkrachten. Op grond van artikel 4 lid 2 van de kaderrichtlijn kunnen lidstaten bepalen dat voor de beroepsactiviteiten van kerken en van organisaties op godsdienstige grondslag een verschil in behandeling gebaseerd op godsdienst geen verboden discriminatie is vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend. Dat kan alleen onder de voorwaarde dat iemands godsdienst of overtuiging een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de organisatie. Ingevolge artikel 4 lid 2 kan dit alleen onderscheid op grond van godsdienst betreffen en niet een op een andere grond gebaseerde discriminatie. Kerken en organisaties op godsdienstige grondslag mogen binnen dit kader van personen die voor hen werkzaam zijn een houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de organisatie verlangen.

We kunnen stellen dat de uitzonderingen op de EU-gelijkebehandelingswetgeving laten zien dat de EU-wetgever het maken van onderscheid door scholen op een godsdienstige grondslag onder voorwaarden erkent als een door religie ingegeven handeling. Daarmee wordt het maken van onderscheid onder voorwaarden door de EU-wetgever impliciet gekwalificeerd als een religieuze uiting of gedraging. Bovenstaande ieder verbindende bepalingen hebben vooralsnog echter geen jurisprudentie opgeleverd waarin de kwalificatie van de richting en de inrichting van religieus onderwijs een rol speelt.