10.6 Vormerkung

126. Op grond van art. 7:3 BW kan de koop van een registergoed worden ingeschreven in de openbare registers (Vormerkung).1 Stel dat de koop van een recht van erfpacht wordt ingeschreven. Voordat de erfpacht wordt geleverd, komen de erfpacht en de bezwaarde eigendom in één hand. Voorkomt de Vormerkung dat de erfpacht door vermenging tenietgaat?

Of stel dat de koop van de eigendom van een stuk grond, bezwaard met erfpacht, wordt ingeschreven in de openbare registers. Voordat de bezwaarde eigendom wordt geleverd, komen eigendom en erfpacht in één hand. Voorkomt de Vormerkung dat de erfpacht door vermenging tenietgaat?

De Vormerkung versterkt de aanspraak van de koper ten aanzien van het verkochte object. De Vormerkung heeft een zekere goederenrechtelijke werking.2 Onder andere vervreemdingen, bezwaringen en beslagen, kunnen niet tegen de koper worden ingeroepen (art. 7:3 lid 3 BW). Dat zou een argument kunnen zijn, om aan te nemen dat geen vermenging optreedt.

Volgens mij kan echter de Vormerkung op zichzelf het optreden van vermenging niet voorkomen, aangezien dat rechtsfeit niet genoemd staat in de opsomming van art. 7:3 lid 3 BW. Volgens de Hoge Raad en de parlementaire geschiedenis, heeft die opsomming een limitatief karakter.3 Komen bijvoorbeeld beperkt recht en moederrecht door erfopvolging onder algemene titel in één hand – een rechtsfeit dat niet staat genoemd in art. 7:3 lid 3 BW –, dan kan een Vormerkung het optreden van vermenging niet voorkomen. Komen daarentegen beperkt recht en moederrecht in één hand, als gevolg van een rechtsfeit dat wel in de opsomming staat genoemd, dan voorkomt de Vormerkung uiteraard wel dat vermenging optreedt. Het rechtsfeit kan niet worden ingeroepen tegen de koper (art. 7:3 lid 3, aanhef BW).

Gaat een beperkt recht ondanks de Vormerkung door vermenging teniet, dan het kan recht opnieuw worden gevestigd als op de eigendom geen andere, lager gerangschikte beperkte rechten rusten.4 Het beperkte recht kan ook bij de overdracht van de eigendom worden voorbehouden. Rusten op de eigendom wel andere, lager gerangschikte beperkte rechten, dan blijft de erfpacht voortbestaan op grond van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW, zodat de erfpacht of de bezwaarde eigendom overgedragen kan worden (zie §9.2.4). De relevantie van de vraag of een Vormerkung het optreden van vermenging kan tegenhouden, is daarom beperkt. Alleen bij beperkte rechten die niet opnieuw kunnen worden gevestigd, kan een Vormerkung van betekenis zijn (zie §10.2).