2.4.3 De structuurregeling

De structuurregeling heeft, zo beschreef ik in hoofdstuk 3, een arbeidsrechtelijke achtergrond: het doel van de wetgever was om de medezeggenschap van werknemers te vergroten door toekenning van invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen. Aan de raad van commissarissen van de structuurvennootschap zijn bevoegdheden toegekend die overigens aan de algemene vergadering toekomen. De belangrijkste daarvan is wat mij betreft de toekenning van de ontslagbevoegdheid van het bestuur aan de raad van commissarissen van de structuurvennootschap waarop het volledige regime van toepassing is. Bij de wetswijziging in 2004 werd nagestreefd de invloed van aandeelhouders op de structuurvennootschap te vergroten en werd, naast het recht de raad van commissarissen collectief heen te zenden, ook het recht tot benoeming van commissarissen bij de aandeelhouders gelegd. De ondernemingsraad verkreeg toen onder meer het versterkte recht van aanbeveling van eenderde van het aantal leden van de raad van commissarissen.

Iedere raad van commissarissen moet in zekere mate onafhankelijk zijn, maar bij de structuurregeling is de nadruk op die onafhankelijkheid vergroot, omdat de raad belangrijke bevoegdheden toekomen. Ik beschouw dit als een positief element van de structuurregeling en ben, meer in het algemeen, een voorstander van deze regeling. Met Timmerman ben ik van mening dat het van belang is om het idee van het belangenpluralisme in de structuur van de vennootschap tot uitdrukking te brengen.12 De positieve werking van de regeling komt vooral voort uit de bufferfunctie die de raad van commissarissen in de structuurvennootschap vervult. De structuurregeling plaatst de algemene vergadering op grotere afstand van de vennootschap, doordat de raad van commissarissen in feite tussen die relatie staat. Aandeelhouders die willen ingrijpen in het beleid en de gang van zaken van de structuurvennootschap zullen eerst langs de raad van commissarissen moeten, en daar kan onder omstandigheden een heilzame werking van uitgaan. De bufferfunctie van de raad van commissarissen was onder meer zichtbaar in de zaak Smit Transformatoren. Daar werd door aandeelhouders opgetreden op een manier die volgens annotator Leijten34 “een schoolvoorbeeld” van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid was. Die aandeelhouders konden niet zonder meer overgaan tot schorsing en ontslag van de bestuurders: daartoe moesten zij eerst de raad van commissarissen beïnvloeden, hetgeen zij ook hebben geprobeerd. Hetzelfde geldt in zekere mate voor de zaak Stork.56 Op de raad van commissarissen van Stork is – onder meer in het rapport van de enquêteurs – kritiek geuit, die erop neerkomt dat hij onvoldoende onafhankelijk van het bestuur opereerde en zich te weinig gelegen liet liggen aan de belangen van de aandeelhouders. Dat neemt niet weg dat ook deze zaak de bufferfunctie van de raad van commissarissen zichtbaar maakt. De aandeelhouders konden niet zonder meer overgaan tot het afdwingen van hun visie op de strategie van de onderneming, waarvan de bepaling volgens inmiddels vaste jurisprudentie is voorbehouden aan het bestuur; zij konden niet verder gaan dan te pogen gebruik te maken van het heenzendrecht van artikel 2:161a BW.

In de structuurregeling speelt de ondernemingsraad een belangrijke rol in het borgen van de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen door het (versterkte) recht van aanbeveling. Uit onderzoek blijkt dat hij van dit recht relatief weinig gebruikmaakt, zij het dat wel een stijging zichtbaar is.78 Naar mijn mening zouden ondernemingsraden het doen van aanbevelingen voor commissarissen tot hun taak moeten rekenen. Daarbij hoort dat niet alleen gebruik wordt gemaakt van de hem bij wet toegekende rechten, maar ook dat hij toeziet op de kwaliteit van de aanbevolen kandidaat: deze dient in voldoende mate onafhankelijk te zijn van de onderneming waarbinnen benoeming wordt beoogd en dient over kennis te beschikken van de wijze waarop het spel binnen (grote) ondernemingen wordt gespeeld. Het zal voor ondernemingsraden in de praktijk niet altijd gemakkelijk zijn dergelijke kandidaten te vinden. Het lijkt verstandig dat een centraal reservoir van kwalitatief goede commissarissen wordt aangelegd, waaruit ondernemingsraden kunnen putten.

Wanneer een monistisch stelsel bij een structuurvennootschap wordt ingevoerd, bestaat het gevaar dat de bufferfunctie verdwijnt en niet-uitvoerende bestuurders zich in een gelijke (rechts)positie als uitvoerende bestuurders bevinden. De wetgever heeft daarom in artikel 2:164a BW bepaald dat de structuurregeling ook geldt voor vennootschappen die een one-tierbestuur willen invoeren. Daardoor wordt deels afgeweken van de gedachte achter de structuurregeling, te weten dat wanneer de vennootschap een bepaalde omvang heeft bereikt, ervan wordt uitgegaan dat de daarmee verbonden onderneming zozeer maatschappelijk van betekenis is, dat de vrijheid van de ondernemer om de eigen structuur te kiezen moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht.

De niet-uitvoerende bestuurder neemt deel aan de vorming van elk besluit van het one-tierbestuur. Zijn invloed is niet beperkt tot goedkeuring van belangrijke besluiten, zoals bij een commissaris het geval is.910 De door de ondernemingsraad voorgedragen toezichthouder staat zo dichter bij de besluitvorming. Bovendien krijgt de niet-uitvoerende bestuurder meer informatie dan hij in de functie van commissaris zou hebben ontvangen.1112 Dat kan positieve consequenties hebben voor de kwaliteit van de medezeggenschap. Wanneer er een probleem speelt tussen ondernemer en ondernemingsraad, is de drempel voor de ondernemingsraad om de raad van commissarissen te benaderen vaak hoog: het geschil lijkt daardoor te escaleren, terwijl men wel zou willen dat de toezichthouders op de hoogte zijn van de problematiek. In zulke gevallen moet de ondernemingsraad dan een beroep doen op de verschijningsplicht van commissarissen bij overlegvergaderingen zoals neergelegd in artikel 24 lid 2 WOR. Bij het one-tierbestuur zijn de niet-uitvoerende bestuurders beter op de hoogte en speelt deze problematiek wellicht minder.

Geeft de invoering van het monistische stelsel in de structuurvennootschap aan de ondernemingsraad sterkere middelen om, langs de band van de versterkt voorgedragen niet-uitvoerende bestuurder, invloed uit te oefenen op het strategisch beleid? Anders gezegd: kan in het one-tierbestuur via structurele medezeggenschap ook materiële medezeggenschap worden uitgeoefend? Die vragen zijn door de wetgever ontkennend beantwoord, zowel voor de vennootschap met een monistische als die met een dualistische structuur. Een commissaris die op basis van het (versterkte) aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad wordt benoemd door de algemene vergadering van een structuurvennootschap, voldoet niet als werknemerscommissaris: hij moet zich richten op het belang van de vennootschap. Dat geldt ook voor de structuurvennootschap met een onetierbestuur. De niet-uitvoerende bestuurder die benoemd wordt door de aandeelhoudersvergadering volgend op een aanbeveling van de ondernemingsraad, dient het belang van de vennootschap en niet – slechts – van de werknemers.1314

De one-tierstructuurvennootschap heeft een grote mate van flexibiliteit bij de inrichting van haar systeem. Die flexibiliteit is in het dualistische stelsel overigens al aanzienlijk: artikel 2:158 lid 12 BW bepaalt dat in de statuten van een groot aantal belangrijke wettelijke regelingen kan worden afgeweken, waaronder het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Partijen kunnen zelf een andere wijze van benoemen van de raad van commissarissen overeenkomen en deze bijvoorbeeld uit handen nemen van de algemene vergadering en terugleggen bij die raad zelf.1516Artikel 2:129a lid 3 BW maakt het voor het one-tierbestuur mogelijk om in de statuten te bepalen dat één of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten over zaken die tot hun taak behoren. Dat betekent dat de structuurvennootschap met een one-tierbestuur tot een verfijndere taakverdeling kan overgaan en bijvoorbeeld zelfs in haar statuten kan regelen dat de door de ondernemingsraad versterkt voorgedragen niet-uitvoerende bestuurder rechtsgeldig kan besluiten over werknemersaangelegenheden. Anderzijds is het ook mogelijk om de invloed van zo’n bestuurder te beperken of zelfs de hele systematiek van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad weg te schrijven. Door introductie van het onetierbestuur in die regeling kan een modern structuurregime worden gecreëerd, waarbinnen maatwerk wordt geleverd door de grote mate van flexibiliteit die het systeem kent. Daardoor kan tegemoet worden gekomen aan de in de praktijk veelgehoorde kritiek op de structuurregeling, namelijk dat deze ingewikkeld in elkaar steekt of voor de vennootschap tot ongewenste gevolgen leidt.

Deze flexibiliteit vraagt de bijzondere aandacht van de ondernemingsraad. Voorafgaand aan het besluit tot overgang van een dualistisch op een monistisch systeem dient op de voet van artikel 25 WOR advies te worden verzocht, indien de wijziging van bevoegdheden doorwerkt in de onderneming.1718 In veel gevallen zal de raad, indien hij bereid is af te zien van het versterkte recht van aanbeveling, naar middelen zoeken om, ook binnen de one-tierstructuurvennootschap, een zekere mate van behoud van het werknemersperspectief te realiseren. Daarnaast lijkt het, meer in zijn algemeenheid, aan te bevelen dat hij erop toeziet dat de niet-uitvoerende bestuurders de meerderheid van stemmen binnen het one-tierbestuur hebben. Als dat leidt tot een sterke, onafhankelijke positie van de niet-uitvoerende bestuurders, al dan niet na versterkte aanbeveling van de ondernemingsraad, dan kan een zinvol evenwicht binnen de vennootschap worden gevonden.