2.6.3.2.2 Het onderscheid tussen voordelen verkregen uit de aandeelhoudersrelatie en voordelen verkregen in het kader van het publiek belang

Hiervoor heb ik betoogd dat de behartiging van het maatschappelijke/publieke belang moet worden gelijkgesteld met een zakelijk belang en voordelen die hieruit voortkomen onderdeel zijn van de totaalwinst. Voordelen verkregen van de aandeelhouder in die hoedanigheid behoren echter tot de kapitaalsfeer. Dit onderscheid is bij publieke ondernemingen waarvan de overheid tevens de aandeelhouder is niet altijd makkelijk te maken. Dit bleek ook al uit het hiervoor behandelde vliegveldarrest.

Alvorens ik in ga op dit onderscheid, is het van belang om eerst kort stil te staan bij het aandeelhouderschap van de overheid. Ten aanzien van dit aandeelhouderschap is sprake van privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. De overheid blijft echter ook gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de literatuur wordt daarom ook wel aangegeven dat als de Staat toetreedt tot een kapitaalvennootschap hij aanvullende juridische restricties importeert in de vennootschappelijke verhoudingen. Kemp geeft het verschil tussen een ‘gewone aandeelhouder en de overheid als aandeelhouder duidelijk weer: ‘Het eigen belang van de ‘gewone’ aandeelhouder is het behalen van financieel rendement. De overheid zal echter doorgaans een ander eigen belang hebben dan ‘gewone aandeelhouders’. De overheid is gecreëerd om het algemeen/openbaar belang te behartigen, omdat gewone mensen hiertoe niet in staat zijn, althans zich niet geroepen voelen dit belang te behartigen.Anders gezegd, de achterban van de overheid is het algemeen belang van de regio waarvoor zij in het leven is geroepen en zal als doel moeten hebben dit belang zo goed mogelijk te behartigen.Als gevolg hiervan wordt het eigen belang wanneer de overheid de aandeelhouder is een zeer algemeen belang. (..)’1

Een sprekend voorbeeld over het verschil van kwalificatie tussen een publieke bijdrage en een aandeelhoudersbijdrage (kapitaalstorting) en de fiscale consequenties hiervan komt uit het NIC-arrest (HR 14 juli 2000, nr. 34 691, BNB 2001/46, paragraaf 4.4.2). In casu werd het NIC belastingplichtig als gevolg van een wetswijziging. De Staat had als oprichter een bedrag (ook wel aangeduid als de bruidsschat) aan belanghebbende meegegeven ter dekking van bepaalde kosten. Belanghebbende was van mening dat de post voorziening als informeel kapitaal moest worden aangemerkt, zodat de voorziening als eigen vermogen moest worden beschouwd. De consequentie hiervan was dat de gemaakte kosten niet in mindering op de voorziening kwamen maar in aftrek konden worden gebracht. In geschil was daarom op welke gronden de Staat de ‘bruidsschat’ had meegegeven. De A-G was van mening dat de Staat de middelen had verstrekt in zijn hoedanigheid van oprichter/aandeelhouder zodat sprake was van informeel kapitaal en de latere kosten aftrekbaar zouden zijn. De Hoge Raad volgde echter het hof en was van mening dat de toekomstige kosten op zakelijke gronden voor rekening van de Staat zijn gekomen en de kosten derhalve moesten worden afgeboekt op de post voorziening. Ik citeer:

De Hoge Raad heeft in dit arrest (helaas) niet duidelijk aangegeven wanneer een voordeel wordt verschaft in de hoedanigheid van aandeelhouder (geen totaalwinst) of dat sprake is van een zakelijke vermogensverstrekking vanuit het publiek belang (wel totaalwinst). Van der Geld merkte in zijn noot bij dit arrest op dat 'op zakelijke gronden' fiscaal normaliter betekent op voorwaarden die ook zouden gelden tussen niet-gelieerde partijen. Mogelijk is hier, in dit specifieke geval van een te verzelfstandigen overheidsbedrijf, zijns inziens niet zozeer sprake van een doorslaggevende invloed van de aandeelhouder/oprichter, maar meer van de overheid die op een verantwoorde wijze haar bedrijf op de commerciële markt wil zetten. Men moet de doorslaggevende oorzaak voor de vergoeding van toekomstige kosten dan zien als stammend uit de niet-belastingplichtige (RIB-periode) en niet uit de (komende) aandeelhoudersperiode. Het voor haar rekening nemen van bepaalde toekomstige kosten is in die visie een laatste daad van een overheid die haar vroegere onderdeel RIB het allerbeste wenst (maar wel op eigen benen).

Het is te betreuren dat de Hoge Raad de onduidelijkheid heeft laten bestaan. Mijns inziens blijkt uit dit arrest wel nogmaals dat als de Staat een publiek belang heeft bij bepaalde activiteiten de voordelen die hieruit voortvloeien onder de totaalwinst vallen. Om te beoordelen in welke hoedanigheid de overheid het voordeel verschaft, zou een vergelijking gemaakt moeten worden met een ‘gewone’ aandeelhouder. Dat wil zeggen een aandeelhouder die alleen streeft naar een zo hoog mogelijk financieel rendement en niet ook een maatschappelijk doel heeft. Als deze hetzelfde zou handelen, is er sprake van een voordeel toerekenbaar aan de aandeelhouderssfeer. Is dit niet het geval, dan is sprake van de behartiging van het publiek belang en valt het voordeel in de totaalwinst.