8.2.1 Wettelijke grondslag voor subsidies

De aanbestedende dienst moet het voornemen een opdracht te plaatsen openbaar maken en daarbij alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure vooraf formuleren. Ook in de Awb is enige vorm van openbaarheid voor subsidieverlening vastgelegd. Ten eerste mag een subsidie in beginsel slechts verstrekt worden op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.1 Het enkel creëren van een wettelijke basis voor subsidieverlening is echter onvoldoende om te kunnen spreken van een passende mate van openbaarheid. Allereerst bepaalt artikel 4:23 Awb niet dat ook de procedure voor de subsidieverlening en de subsidievoorwaarden in dat wettelijk voorschrift moeten worden opgenomen. Daarnaast is het volgens vaste jurisprudentie mogelijk om met terugwerkende kracht een wettelijke basis voor subsidieverlening te creëren.2 Een dergelijke terugwerkende kracht kan tot gevolg hebben dat ook de algemene bekendmaking pas achteraf plaatsvindt.

Bovendien bevat de Awb mogelijkheden om zonder wettelijke grondslag subsidie te verstrekken, bijvoorbeeld voor incidentele subsidies en begrotingssubsidies.3 Bij deze subsidies heeft geen enkele vorm van openbaarheid plaatsgevonden. Concurrenten van de subsidieontvanger hebben op geen enkele manier in aanmerking kunnen komen voor deze incidentele subsidie. Incidentele subsidies zijn bedoeld voor de situatie dat zowel het aantal subsidieontvangers als het tijdvak waarvoor de subsidie verleend wordt, beperkt zijn.4 Als de kring van subsidieontvangers afgebakend is en als aan deze gehele kring subsidie wordt verleend, kan betoogd worden dat er geen probleem is. Het is echter de vraag hoe een bestuursorgaan kan weten dat de gehele kring van potentiële subsidieontvangers bereikt is. Dit kan alleen door een passende mate van openbaarheid te creëren.

De enkele verplichting om een wettelijke grondslag te creëren is dus onvoldoende om te kunnen spreken van een transparante subsidieverlening. De wetgever heeft daarnaast ook een aanvullende regeling getroffen voor het geval een subsidieplafond wordt vastgesteld.