2.4.2.2 Begripsverduidelijking

Aan het begin van de twintigste eeuw bestond nog behoefte aan verduidelijking van wettelijke bepalingen en leerstukken omtrent erfpacht. Bij oude rechten diende de vermeende erfpachter aan te tonen dat hij door verjaring een zakelijk recht had verkregen.1 Bezit van de grond en betaling van een jaarlijkse vergoeding waren niet voldoende om eigendom belast met grondrente aan te tonen. Een recht van erfpacht onderscheidde zich naar buiten onvoldoende van het recht van eigendom, zoals opgemerkt door het hof en benadrukt door E.M. Meijers in een noot bij het arrest uit 1915.2 Het beginsel dat derden te goeder trouw mochten afgaan op hetgeen was ingeschreven in de openbare registers werd bevestigd in een arrest uit 1940.3Art. 768 OBW over de bevoegdheden van de erfpachter bracht mee dat deze bevoegd was het in erfpacht gegeven perceel af te sluiten voor derden, ook al was het betreffende gebied in de eeuwen daarvoor steeds publiek toegankelijk geweest.4

Indien in de erfpachtvoorwaarden een bouwplicht was opgenomen, waren veelal ook publiekrechtelijke regels van toepassing zoals het vereiste van een bouwvergunning en goedkeuring van de bouwplannen door de gemeente als erfverpachter. In een arrest uit 1941 over precariobelasting werd geoordeeld dat uit de bouwplicht en het goedkeuringsvereiste niet de vestiging van een zakelijk recht (van erfdienstbaarheid) kon worden afgeleid.5 De rechtbank legde de erfpachtvoorwaarden naar de bedoeling van partijen uit en dat oordeel was feitelijk zodat het in cassatie niet getoetst kon worden. De Hoge Raad kwam daarom niet toe aan toetsing van de stelling van de erfpachter dat de erfpachtovereenkomst beschouwd moest worden als een ‘wederkerige overeenkomst met zakelijke werking’ waarop de bepalingen over de uitleg van overeenkomsten uit afdeling 2.4 van Boek 3 OBW van toepassing waren. De uitleg van erfpachtvoorwaarden volgens partijbedoeling wees daar wel op.

De wettelijke bepalingen over erfpacht dienden strikt te worden uitgelegd zoals bleek uit een arrest over art. 776 lid 2 OBW over kwijtschelding van de canon indien de erfpachter vijf jaar achtereen geen genot van de grond had gehad.6 In casu waren de door de erfpachter verplicht gebouwde woonhuizen bij een bombardement op Amsterdam in 1943 verwoest en had de erfpachter gedurende meer dan vijf jaar daarna als gevolg van onzekere economische omstandigheden de grond niet herbouwd. Het hof oordeelde dat hij geen recht had op kwijtschelding van de canon omdat de oorzaak van het onmogelijk en niet verantwoord zijn van herbouw niet gelegen was in de onroerende zaak zelf, maar in een daarbuiten gelegen oorzaak, namelijk de economische omstandigheden, en dit ‘derven van baten uit den grond terecht niet heeft aangemerkt als op te leveren een beroofd zijn van het genot in den zin van art. 776, lid 2.’ De Hoge Raad bevestigde dit oordeel, mede omdat de erfpachter ook toestemming had kunnen vragen voor een andere bestemming van de grond en dat had nagelaten. P-G Berger verduidelijkte in zijn conclusie dat de betekenis van ‘genot’ in de zin van art. 776 OBW dezelfde was als in art. 767 en 625 OBW, namelijk ‘gebruiken overeenkomstig de bestemming, ongeacht of dit financieel voordeel oplevert’:

Er was dus geen verband tussen de opbrengst van de grond en de canon zoals bij huur en pacht. Een andere opvatting zou onredelijk zijn tegenover de erfverpachter omdat het erfpachtrecht wel bleef bestaan en deze dus niet zelf over zijn grond kon beschikken. Kwijtschelding van canon was alleen redelijk indien gedurende vijf jaar niemand de grond had kunnen bewerken. Het gemis van het genot moest in de onroerende zaak zelf liggen, niet in een al dan niet lonende exploitatie.

In een belastingzaak oordeelde de Hoge Raad dat naar de heersende leer de canon nog steeds een wezenlijk of essentieel onderdeel van het erfpachtrecht was, ondanks dat inmiddels een gewijzigd ontwerp voor de erfpachttitel naar NBW was gepubliceerd.8 De vraag naar de kwalificatie van de vooruitbetaling werd door partijen in het licht van hun rechtsverhouding geplaatst. Vooruitbetaling was niet hetzelfde als afkoop van de erfpachtcanon, aldus de erfpachter,

Deze visie sloot volgens de erfpachter aan bij de opvattingen in het maatschappelijk verkeer, maar de inspecteur, het hof en de Hoge Raad waren van oordeel dat het niet mogelijk was om erfpachtcanon vooruit te betalen ‘omdat de periodiek te betalen canon een wezenlijk bestanddeel van het zakelijk recht van erfpacht vormt.’ Door vooruitbetaling kwam wel tijdelijk verandering in de inhoud van het erfpachtrecht, namelijk de omvang van de jaarlijkse canonverplichting, maar niet in de rechtsverhouding zelf. De vooruitbetaling moest worden beschouwd als een betaling met een vermogenskarakter omdat de erfpachter indien hij zijn woning vóór 2024 zou verkopen hij daar een hogere prijs voor kon bedingen dan zonder afkoop van de canon het geval zou zijn geweest. Deze visie was in overeenstemming met de vaste jurisprudentie.10 Ten slotte werd in 1982 uitgemaakt dat een recht van ondererfpacht ook een zakelijk recht was.11