III.5.3.3 De trias en de juridische status van een onrechtmatig voorschrift

Hiervóór bleek, dat naar Duits recht een onrechtmatig voorschrift niet kan herleven als de oorzaak van zijn onrechtmatigheid verdwijnt. Zulke voorschriften zijn nietig. Het verschil met het Amerikaanse recht is groot. In de Verenigde Staten geldt, dat wettelijke voorschriften slechts niet toepasselijk zijn, zolang zij onrechtmatig zijn.

Het Duitse recht, en met name de bevoegdheid van het Bundesverfassungsgericht, vertoont veel gelijkenis met de casus van het hiervóór besproken arrest Shepherd v. City of Wheeling van het Hooggerechtshof van West-Virginia.1 In dat arrest verklaarde de hoogste rechter van West-Virginia een wet onverbindend die aan de rechter de bevoegdheid toekende wettelijke voorschriften te vernietigen. Volgens het Hof was die wet in strijd met de trias. De trias verbiedt – in de woorden van de Grondwet van West-Virginia – dat de rechter bevoegdheden uitoefent die eigenlijk toebehoren aan de wetgever of het bestuur.2 Door een wet te vernietigen, schrapt de rechter haar uit het ‘statute-book’ en dat is volgens het Hof een bevoegdheid die alleen de wetgever behoort te hebben. De rechter is alleen bevoegd tot het buiten toepassing laten van een onrechtmatig wettelijk voorschrift.

De bevoegdheid die het Bundesverfassungsgerichtsgesetz aan het Duitse constitutionele Hof geeft, verschilt van de bevoegdheid die deze wet van de staat West-Virginia aan zijn rechter toekende: het Bundesverfassungsgerichsgesetz vernietigt onrechtmatige voorschriften niet, maar verklaart hen nietig. Het Hooggerechtshof van West-Virginia zag daarin geen verschil. De in Shepherd v. City of Wheeling naar voren gebrachte stelling van verweerder, dat onrechtmatige wettelijke voorschriften van rechtswege nietig zijn en dat de rechter die nietigheid alleen constateert, overtuigde het Hof niet. Het gevolg van beide benaderingen is hetzelfde: het voorschrift verdwijnt uit het ‘wetboek’, zo overwoog het en is dus niet toegestaan. In Duitsland wordt die opvatting niet gedeeld en roept de bevoegdheid van het Bundesverfassungsgericht om onrechtmatige voorschriften nietig te verklaren geen trias-bezwaren op. Dat kan als volgt worden verklaard:

In Duitsland heerst de opvatting dat onrechtmatige wettelijke voorschriften van rechtswege nietig zijn en is men ervan overtuigd – anders dan het Hooggerechtshof van West-Virginia – dat het onderscheid tussen het vaststellen van de nietigheid en het vernietigen van een onrechtmatig voorschrift van groot belang is: als de rechter slechts vaststelt, dat een onrechtmatig voorschrift nietig is, betreedt hij in de Duitse opvatting niet het domein van de wetgever.

De gedachte dat wettelijke voorschriften van rechtswege nietig zijn en de rechter die nietigheid alleen vaststelt, vindt steun in het Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Enkele paragrafen van die wet bepalen dat het Hof een onrechtmatig wettelijk voorschrift nietig ‘erklärt’.3 Volgens sommige auteurs zijn die bepalingen ‘rechtslogisch konsequent’.4 De toetsingsuitspraak van het Hof doet die nietigheid niet intreden, maar stelt haar stelt slechts vast.

De opvatting dat onrechtmatige wettelijke voorschriften van rechtswege nietig zijn, kent in Duitsland een lange geschiedenis. In de negentiende eeuw werd met een beroep op die nietigheid het rechterlijk toetsingsrecht verdedigd.5 Na de Tweede Wereldoorlog was de gedachte dat onrechtmatige voorschriften van rechtswege nietig zijn in Duitsland zó overheersend geworden, dat haar juistheid niet werd betwist. De opstellers van het nieuwe Grundgesetz – waarin werd voorzien in de oprichting van een constitutioneel Hof – en de wetgever die enkele jaren later het Bundesverfassungsgerichtsgesetz vaststelde, gingen gewoonweg van de nietigheid van onrechtmatige wettelijke voorschriften uit.6

Het Amerikaanse recht – waarin onrechtmatige voorschriften doorgaans slechts niet-toepasbaar zijn – leert intussen dat de nietigheid van een onrechtmatig wettelijk voorschrift geenszins logisch noodzakelijk is. Sinds de jaren zestig van de vorige eeuw erkennen steeds meer Duitse auteurs dat.7 De theorie dat onrechtmatige voorschriften nietig zijn en het Hof die nietigheid slechts vaststelt, verlaten zij echter doorgaans niet. Zij speelt een te belangrijke rol bij het inpassen van de rechterlijke toetsingsbevoegdheid in de trias.8

Niet alleen bij het inpassen van de rechterlijke toetsingsbevoegdheid in de trias is die theorie van groot belang. Zij rechtvaardigt ook de uitspraakbevoegdheden van het Bundesverfassungsgericht. Zijn toetsingsuitspraken krijgen kracht van wet. Juridische schrijvers rechtvaardigen het toekennen van die wetskracht aan een beslissing van het Hof met een beroep op de nietigheidsleer, zo bleek reeds in hoofdstuk 4.9 Omdat de nietigheid van een onrechtmatige voorschrift aan een ieder kan worden tegengeworpen, is het niet bezwaarlijk, dat de rechter haar ook vaststelt in een uitspraak die een ieder bindt, is hun redenering.

Slechts een enkeling verlaat de declaratoire nietigheidstheorie en stelt dat het Hof wettelijke voorschriften – constitutief – vernietigt: het Hof stelt de nietigheid van een voorschrift niet vast, maar het rechtsgevolg treedt door zijn uitspraak ex tunc in. Pestalozza huldigt die opvatting. Hij acht vernietiging van wettelijke voorschriften door de rechter echter niet in strijd met de trias. Hij schrijft:

Het antwoord op die vraag waarom van schending van de trias geen sprake is, blijft Pestalozza echter schuldig.