Hof Amsterdam, 05-01-2021, nr. 200.286.717/01

Amstel is bij dagvaarding van 27 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 november 2020, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen Brazuca als eiseres en onder meer Amstel als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.

Amstel heeft vervolgens geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding en producties in het geding gebracht.

Brazuca heeft daarna een memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 december 2020 doen bepleiten, Amstel door haar voornoemde advocaat en Brazuca door mr. M.A. Geuze, advocaat te Utrecht, ieder aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. Tevens is aan Amstel akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Amstel heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de gevraagde voorzieningen alsnog zal weigeren, met beslissing over de proceskosten. Zij heeft – naar het hof ter zitting heeft begrepen – in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.

Brazuca heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, en met wettelijke rente. Zij heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen en Amstel zal veroordelen tot betaling van € 2.897,98 aan achterstallige franchise fees en marketing fees (met contractuele rente), € 3.482,64 aan achterstallige huurpenningen (met contractuele rente) en € 13.000,00 aan verschuldigde boetes, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, en met wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat de juistheid van die opsomming niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog relevant, om het volgende.

( i) Brazuca is opgericht in 2016 en heeft een franchiseformule ontwikkeld voor de exploitatie van ‘Brazuca Coffee’ vestigingen in Nederland, welke formule zich richt op het bereiden en serveren van eigen gebrande koffie en Braziliaanse specialiteiten. Er zijn/waren vier Brazuca franchise vestigingen: drie in Amsterdam en een in Rotterdam. [X] (verder: [X] ) is indirect aandeelhouder en bestuurder van Brazuca.

(ii) Brazuca heeft de drie Amsterdamse vestigingen – op het Julianaplein (ook ‘Amstel’ genoemd vanwege de ligging naast het Amstelstation), de Rijnstraat en het Hoofddorpplein – in franchise gegeven aan (ondernemingen van) [Y] (verder: [Y] ) en diens broer, [Z] . De Rotterdamse vestiging is in handen van een andere franchisenemer.

(iii) Met betrekking tot de vestiging Julianaplein heeft Brazuca met ingang van 1 juni 2018 een franchiseovereenkomst en een onderhuurovereenkomst (huurprijs € 1788,25 per maand) gesloten met Amstel voor vijf jaar. [Y] is (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder van Amstel.

(iv) In de franchiseovereenkomst is bepaald dat de franchisenemer aan Brazuca moet betalen:

- een eenmalige entreefee van € 10.000,00;

- een franchisefee van 4% van de maandomzet, met een maandelijks voorschot van € 650,00;

- een marketingfee van 1% van de maandomzet;

- een boeterente van 1,5% bij niet tijdige of niet volledige betaling.

( v) Over de franchisefee is in artikel 20.4 van de overeenkomst bepaald dat de franchisenemer:

“(…) een franchisefee [zal] betalen ter grootte van 4% (…) van de totale maandomzet, met in achtneming van een vast vooruit te betalen maandbedrag van € 650,- berekend over de (…) gerealiseerde omzet exclusief BTW. (…)

Steeds (uiterlijk) op de tweede (5e) van iedere maand dient Franchisenemer de verkoop- en omzetcijfers van de verstreken maand op de door Franchisegever voorgeschreven wijze aan Franchisegever te doen toekomen. Bovendien is Franchisegever gerechtigd (…) zelf inzage in (…) relevante gegevens te nemen.

(…)

Franchisegever verstrekt Franchisenemer per periode van vier weken achteraf een gespecificeerd overzicht van de over de daaraan voorafgaande periode verschuldigde fee. Op basis van dit overzicht zal Franchisegever per periode van vier weken een factuur opmaken.”

(vi) Op grond van artikel 9.2, 9.3 en 20.5 van de overeenkomst is de marketingfee verschuldigd voor de volgende activiteiten van Brazuca:

“9.2 In het kader van de marketing- en verkoopondersteuning en daarmee ter ondersteuning van de in lid 1 van dit artikel genoemde werving [door franchisenemer; hof] zal Franchisegever de algemene en voor zover van toepassing de landelijke reclame verzorgen, alsmede promotieactiviteiten, publiciteit en imago-opbouw verzorgen, hetzij door plaatsing van advertenties, hetzij door distributie van advertentie- en promotiemateriaal, hetzij door internet, hetzij anderszins.”

(vii) De vestiging Julianaplein wordt op grond van artikel 27.1 van de franchiseovereenkomst slechts gehuurd voor de duur van de franchiseovereenkomst. Volgens dat artikel vormen de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst één onlosmakelijk geheel en geldt een tekortkoming ten aanzien van een verplichting uit de onderhuurovereenkomst tevens als een tekortkoming ten aanzien van verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. Op grond van artikel 1.3 van de onderhuurovereenkomst mag het gehuurde alleen worden gebruikt als horecaruimte conform artikel 7:290 BW voor exploitatie van een Braziliaans café-restaurant conform de bekende Brazuca Coffee formule in Amsterdam.

(viii) [X] heeft in juli 2018 [Y] per e-mail gewaarschuwd dat hij geen alcohol mag verkopen in de vestiging Julianaplein zolang dit nog niet formeel is geregeld en dat hij de verkoop direct moet staken.

(ix) Bij brief van 19 februari 2019 heeft een adviseur van Brazuca aan [Y] onder meer geschreven dat er voor de vestiging Julianaplein nog steeds financiële informatie ontbreekt, zoals een volledige winst- en verliesrekening 2018. Verder schrijft hij dat Brazuca zich zorgen maakt over de financiële situatie en continuïteit van beide vestigingen en dat hij bereid is incassomaatregelen op te schorten als “de betalingsachterstand” nog deze maand wordt ingelopen.

( x) Op 30 januari 2020 heeft onder leiding van de door Brazuca ingeschakelde adviseur [adviseur] een overleg plaatsgevonden tussen [X] en onder anderen [Y] . In een door [A] opgemaakt verslag van deze bijeenkomst staat onder meer het volgende:

“(…) We willen vanaf heden eens per maand bij elkaar komen om formeel overleg te hebben en concrete afspraken te maken met elkaar. Omdat er nog achterstand is in het overleg (…) zullen deze gesprekken spoedig ingepland worden. (…)

Ik ontvang graag van jullie de besproken stukken (…). Zorg dat je helemaal bij bent in de afspraken met franchisegever en denk vast na over regionale marketing. Dit wordt het gespreksonderwerp tijdens ons volgend overleg. Vanaf heden zal ik jullie eerste aanspreekpersoon zijn voor alle franchise aangelegenheden, uiteraard zal [X] [ [X] ; hof] ook betrokken blijven bij de formule. Wij gaan nu beoordelen op basis van haalbaarheid wat we kunnen door ontwikkelen in de franchise. Ik was iig erg gelukkig met jullie input”

(…)”.

(xi) Op 10 maart 2020 heeft [A] namens Brazuca per e-mail [Y] gesommeerd niet nader omschreven ‘betalingsverplichtingen’ na te komen binnen 30 dagen, bij gebreke waarvan de franchiseovereenkomst zou worden ontbonden.

(xii) Bij e-mail van 11 maart 2020 heeft [Y] aan [A] geschreven:

“(…)

Ik vind als wij brazuca coffee naar boven wil optillen en beter en bekender en succes wil maken in markt moeten we onze plan houden en meer met elkaar communiceren en onze afspraken na komen (aan beide kanten).

Ik betaal steeds mij marketingfee terwijl dat geen marketing zijn vanuit brazuca coffee!! wij willen graag een specificatie zien voor wat tot nu toe is gedaan met marketingfee ! Op deze vraag heb ik nog geen antwoord gehad.

Graag zsm een volgende vergadering plannen zo dat we marketing plan gaan bespreken en uitvoeren want onze input zijn al besproken in vorige vergadering.”

Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft [Y] nogmaals aangedrongen op een specificatie van de marketingfee.

(xiii) Medio maart 2020 heeft de overheid coronamaatregelen ingesteld (de zogenoemde intelligente lockdown). De vestiging Julianaplein is enige tijd gesloten geweest.

(xiv) Brazuca is per e-mail van 31 maart 2020 door de advocaat van onder anderen [Y] gesommeerd om binnen zeven dagen aan te geven, met bewijsmiddelen, hoe het totale marketingbudget tot op die datum is besteed. Ook is daarin meegedeeld dat, indien aan deze sommatie geen gehoor zal worden gegeven, [Y] niet anders zal kunnen dan betaling van de marketingfee in de toekomst op te schorten.

(xv) Bij brief van 24 april 2020 heeft de toenmalige advocaat van Amstel aan Brazuca onder meer geschreven:

“Cliënten hebben wel degelijk marketingfees voldaan, maar schorten deze thans op. De reden is reeds gegeven. (…) Uw stelling dat u ‘meer aan marketing heeft uitgegeven dan ontvangen’ onderbouwt u op geen enkele manier. Dit was (en is!) op zeer eenvoudige wijze te realiseren. Onbegrijpelijk is waarom u de cijfers dan niet laat zien. Clienten blijven dan ook de stelling innemen dat u een van de meest kenmerkende prestaties die een Franchisegever dient te verzorgen, het realiseren van marketingactiviteiten om de naam van de formule bekend te maken, verzaakt. (…) Tot slot, volledigheidshalve meld ik nogmaals dat de marketingfee onbetaald zal blijven. Verder zullen clienten de toekomstige franchisefees zelf aanpassen naar de verwachte omzet die zij zullen behalen de komende maanden. De omzet zal immers fors dalen en het is dan ook niet fair dat zij qua voorschotbetalingen uit moeten blijven gaan van de niet realistische omzetten.”

(xvi) De toenmalige advocaat van Brazuca heeft [Y] bij brief van 5 juni 2020 in gebreke gesteld in verband met diverse tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst (vestiging Julianaplein) en hem gesommeerd deze binnen 30 dagen te herstellen, bij gebreke waarvan de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst zouden worden opgezegd en Brazuca aanspraak zou maken op de contractuele boetes. Als tekortkomingen werden onder meer genoemd:

- het niet komen opdagen tijdens inwerkdagen;

- de kwaliteiten als barista laten zeer te wensen over;

- de negatieve werkhouding van [Y] heeft vele klachten van klanten en personeel veroorzaakt;

- de verkoop van alcoholische dranken;

- klachten van de beheerder van locatie Julianplein over de (wijze van) exploitatie;

- betalingsachterstanden;

- het zonder toestemming producten toevoegen aan het assortiment;

- het niet naleven van administratieve verplichtingen, zoals maandrapportages en de jaarrekening;

- het slechts ten dele betalen van de huur voor de maanden mei en juni 2020.

Bij de brief waren specificaties van de betalingsachterstanden gevoegd.

(xvii) Vervolgens is tussen (de advocaten van) partijen gecorrespondeerd. Daarbij stelde [Y] onder meer dat Brazuca haar verplichtingen onder de franchiseovereenkomst niet correct nakomt, omdat zij onvoldoende marketingactiviteiten ontplooit, waarop Brazuca dit ontkende en – onder bijvoeging van een overzicht en grootboekkaarten – betoogde dat de door haar bestede bedragen aan marketingactiviteiten onder de franchiseovereenkomst de marketingfee van [Y] ruimschoots overschreden.

(xviii) De toenmalige advocaat van Brazuca heeft de advocaat van onder anderen [Y] op 16 juni 2020 geschreven over andere tekortkomingen:

“(…)

- de zaken van uw cliënten zijn allemaal enkel buiten open; binnen zijn de zaken dicht. Sinds 1 juni jl. mag de horeca, met inachtneming van de RIVM-maatregelen, gewoon weer open. Cliënte verwacht van uw cliënten dat zij hun zaken per omgaande weer op normale wijze, dus zowel binnen als buiten, openstellen, uiteraard met inachtneming van de COVID-regels;

- de zaken van uw cliënten zijn op onregelmatige tijden geopend, hetgeen in strijd is met de contractuele afspraken en ten koste gaat van een gezonde exploitatie van de vestigingen. Cliënte verwacht van uw cliënten dat zij per omgaande weer de contractuele openingstijden hanteren (ik verwijs naar p. 74 van het formulehandboek);

- de Amstel-vestiging was een aantal dagen dicht (o.a. op 4 en 5 juni jl.); uw cliënt gaf als reden dat het koffiezetapparaat disfunctioneerde. Navraag door cliente bij het enige onderhoudsbedrijf voor dit soort machines, DRS, leerde dat er geen storingsmeldingen zijn binnengekomen. Sterker nog, DRS is vorige week voor onderhoud aan de machine langs geweest bij uw cliënt en de machine functioneerde prima.

Uw cliënten hebben een exploitatieverplichting in de aan hen exclusief toegekende vestigingspunten, maar dit lijkt nog niet echt tot hen door te dringen. Ik verzoek u dan ook dringend om uw cliënten hierop te wijzen en hen aan te geven dat cliente hen vanaf nu onverkort aan deze verplichting zal houden. Het stadium van het enkel geven van waarschuwingen zijn partijen inmiddels wel gepasseerd.

(…)”.

(xix) Bij brief van 20 juli 2020 heeft Brazuca de franchiseovereenkomst ontbonden en de onderhuurovereenkomst opgezegd vanwege het niet nakomen van contractuele verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst zoals vervat in artikel 14 (tijdige indiening jaarrekening), artikel 20 (betalingsverplichtingen) en artikel 27 (verplichtingen uit hoofde van de onderhuurovereenkomst).

Brazuca heeft in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd, kort gezegd en voor zover thans relevant, Amstel en [Y] op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden alle (verkoop-, ondernemings- en franchise)activiteiten onder de franchiseovereenkomst met Brazuca te staken, en voorts Amstel te bevelen om het gehuurde te ontruimen, Amstel en [Y] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van a) € 2.897,98 aan achterstallige franchisefees en marketingfees (met contractuele rente), b) € 3.482,64 aan achterstallige huurpenningen (met contractuele rente) en c) € 13.000,00 aan verschuldigde boetes en, ten slotte, Amstel en [Y] hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten. Amstel heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover thans relevant, Amstel en [Y] op straffe van verbeurte van een dwangsom bevolen om alle verkoop-, ondernemings- en franchiseactiviteiten onder de franchiseovereenkomst met Brazuca op de vestiging Julianaplein te staken, Amstel veroordeeld om de vestiging Julianaplein te ontruimen, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt Amstel in principaal hoger beroep met vier grieven en Brazuca in incidenteel hoger beroep met twee grieven op.

Tussen partijen staat vast (zie hiervoor onder 3.1 sub (vii)) dat het gehuurde op grond van artikel 1.3 van de onderhuurovereenkomst alleen mag worden gebruikt voor exploitatie van een Braziliaans café-restaurant conform de bekende Brazuca Coffee formule in Amsterdam en dat het op grond van artikel 27 van de franchiseovereenkomst slechts wordt gehuurd voor de duur van de franchiseovereenkomst. Kern van het geschil tussen partijen is of voldoende grond bestaat de vordering tot ontruiming van het door Amstel gehuurde – dat bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 e.v. BW betreft – in kort geding toe te wijzen, welke vordering in dit geval afhankelijk is van de vraag of Amstel zodanig ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst dat een ontbinding daarvan (op 20 juli 2020) was gerechtvaardigd. Bij beantwoording van de vraag of dit het geval was, dient het hof zich als in kort geding beslissende rechter te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.

Volgens artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze hoofdregel en tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (vgl. (rov. 3.5 van) HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Daarbij dient de afweging of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt te geschieden aan de hand van – naast de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming en de gevolgen van de ontbinding – alle (overige) omstandigheden van het geval (rov. 3.8.1) en kan niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol worden toegekend (rov. 3.8.2). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling (rov. 3.6). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

Amstel richt haar eerste twee grieven, zo begrijpt het hof, tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat voorshands vaststaat dat de verschuldigde marketing- en franchisefees niet volledig zijn betaald, dat de stelling van Amstel dat Brazuca onvoldoende marketingactiviteiten ten behoeve van Amstel ontplooide weliswaar mogelijk het niet betalen van marketingfee zou kunnen rechtvaardigen maar niet het niet nakomen of opschorten van andere verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, zoals het betalen van de franchisefee en het voldoen aan de verplichting om financiële informatie te verstrekken, en dat deze tekortkomingen niet van zo geringe betekenis zijn dat ontbinding van de franchiseovereenkomst niet gerechtvaardigd is, zodat aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat Brazuca de franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, waarmee ook de onderhuurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd en geëindigd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Brazuca heeft aan haar vorderingen een groot aantal tekortkomingen ten grondslag gelegd waarvan de belangrijkste betrekking hebben op het niet of te laat betalen van de verschuldigde franchisefees, marketingfees en huurpenningen, het niet (of zeer laat) verstrekken van omzetoverzichten en jaarrekeningen en het in strijd met de franchiseovereenkomst verkopen van alcoholhoudende dranken en andersoortig assortiment (zie inleidende dagvaarding onder 6 en, uitgebreider, de ingebrekestelling van 5 juni 2020 en de ontbindingsbrief van 20 juli 2020, hiervoor onder 3.1 sub (xvi) en (xix) vermeld). Voor zover Brazuca daarbij aan haar vorderingen meer tekortkomingen ten grondslag heeft gelegd dan de hiervoor expliciet genoemde, heeft zij die in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Amstel voorshands onvoldoende onderbouwd, zodat het hof deze in het kader van het onderhavige geding buiten beschouwing laat. Datzelfde geldt eveneens voor de hiervoor wel expliciet genoemde (vermeende) tekortkoming dat Amstel in strijd met de franchiseovereenkomst alcoholhoudende dranken en andersoortig assortiment heeft verkocht. Het hof heeft derhalve met name te bezien of Amstel de verschuldigde franchisefees, marketingfees en huurpenningen niet of te laat heeft betaald en haar omzetoverzichten en jaarrekeningen niet (of zeer laat) heeft verstrekt, of, zo daarvan sprake is, dit nalaten is aan te merken als een tekortkoming en, zo ja, of deze tekortkomingen van voldoende gewicht zijn om ontbinding van de franchiseovereenkomst te rechtvaardigen.

Ter zitting van het hof is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat hun geschil uitsluitend betrekking heeft op het (corona)jaar 2020. Voorts is ter zitting met betrekking tot de gang van zaken bij de vestiging Julianaplein en het al dan niet nakomen door Amstel van haar verplichtingen onder meer het volgende komen vast te staan.

A. periodes opening en sluiting vestiging Julianaplein (Amstel)

* 1 januari – 15 maart: normaal open;

* 15 maart – 12 april: helemaal dicht;

* 12 april – 1 juni: half dicht (zogenoemde ‘Coffee to go’);

* 1 juni – 15 oktober: normaal open (met 1,5 meter-afstand etc.);

* 15 oktober – heden: half dicht (zogenoemde ‘Coffee to go’).

B. betaling huurpenningen

* januari tot en met april: huur volledig betaald;

* mei tot en met juli: huur half betaald;

* augustus tot en met oktober: huur volledig betaald;

* november en december: huur half betaald.

C. betaling franchisefee

* januari en februari: volledig (voorschot) betaald;

* maart en april: 4% van daadwerkelijke omzet over die maanden betaald;

* mei tot en met december: geen fee meer betaald.

D. betaling marketingfee

Volledig betaald tot en met december 2019, in het jaar 2020 niets betaald.

Daarnaast staat op grond van de processtukken vast dat Amstel sinds mei 2020 geen omzetoverzichten meer heeft verstrekt (zie artikel 15.1 van de franchiseovereenkomst) en dat de jaarrekening 2019 niet vóór 1 juni 2020 (zie artikel 14.5 van de franchiseovereenkomst) aan Brazuca is toegestuurd. Uit een en ander kan de conclusie worden getrokken dat Amstel op een aantal punten haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet is nagekomen. Kernvraag is of deze verschillende vormen van niet-nakoming als tekortkomingen moeten worden aangemerkt en, zo ja, hoeveel gewicht daaraan, in het licht van alle overige omstandigheden van het geval, moet worden toegekend. Amstel heeft een aantal omstandigheden aangevoerd die volgens haar maken dat (deels) geen sprake is van tekortkomingen en dat voor zover die wel zijn aan te wijzen deze de ontbinding van de franchiseovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigen, zodat onvoldoende grond bestaat voor ontruiming van het gehuurde. Die omstandigheden komen neer op het volgende.

Amstel heeft in de eerste plaats gesteld dat zij bevoegd was haar verplichting tot betaling van de marketingfee en (de voorschotten op de) franchisefee op te schorten omdat Brazuca sedert de aanvang van de franchiseovereenkomst onvoldoende aan haar daartegenover staande verplichtingen op het gebied van marketing en als franchisegever voldeed. Amstel heeft deze stelling reeds bij e-mails van 11 maart 2020, 16 maart 2020 en 24 april 2020 (zie hiervoor onder 3.1 sub (xii) en (xv)) gemotiveerd verwoord. Brazuca heeft deze stelling onvoldoende concreet (zie met name producties 23 en 24 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel) en dus onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de strekking van de desbetreffende bepaling in de franchiseovereenkomst (artikel 9.2) moet worden afgeleid dat Amstel redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de activiteiten van Brazuca op dit punt voor een belangrijk deel mede (zie vooral het woord “alsmede”, dat duidelijk niet op de daaraan voorafgaande algemene en landelijke reclame betrekking heeft) betrekking zouden (moeten) hebben op de vestiging Julianaplein. Uit de opsomming van ondernomen activiteiten door Brazuca blijkt echter niet dat dit het geval is geweest. Het hof acht voorshands bovendien voldoende verband aanwezig tussen de franchisefee en de marketingfee (beide zijn immers gerelateerd aan de maandomzetten) en acht de opschorting ook proportioneel (vgl. artikel 6:52 j▫ 6:262 lid 1 BW). Amstel heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij tot en met december 2019 in totaal een bedrag van bijna € 3.500,00 aan Brazuca heeft betaald ter zake van marketingfee, een bedrag dat in redelijke verhouding staat tot de reële verplichtingen op het gebied van marketingfee en franchisefee die in 2020 in beginsel op Amstel rustten. Daarbij tekent het hof aan dat de contractuele bepaling die Amstel verbiedt om tot verrekening over te gaan (artikel 20.9 van de franchiseovereenkomst) niet eraan in de weg staat dat zij zich op haar opschortingsrecht beroept. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Brazuca, gelet op dit opschortingsverweer van Amstel, dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Amstel – in 2020 althans na 24 april 2020 – jegens haar is tekortgeschoten in haar verplichtingen tot betaling van de franchise- en marketingfee.

Amstel heeft in de tweede plaats gewezen op de enorme effecten die het uitbreken van de coronacrisis heeft gehad op de bedrijfsvoering (zie onder meer haar pleitnota in eerste aanleg onder 8). Die effecten worden concreet geïllustreerd door het hiervoor (in het onder 3.8 sub A) gegeven overzicht van periodes waarin de vestiging Julianaplein geopend en gesloten is geweest. Feit van algemene bekendheid is dat de zogenoemde ‘lockdown’ tot enorme omzetverliezen voor horecabedrijven heeft geleid. Dit is volgens Amstel aanleiding voor haar geweest haar huurverplichtingen niet steeds ten volle te voldoen en (mede) om een lagere franchisefee te gaan betalen (in plaats van de volledige voorschotten van € 650,00 per maand). Het hof leest in deze stellingen een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW en acht dat beroep terecht gedaan. In de mogelijkheid van de uitbraak van een crisis als van deze omvang hebben partijen in de franchiseovereenkomst niet voorzien of (kennelijk) beoogd te voorzien. Onjuist is om de gevolgen hiervan eenzijdig voor rekening en risico van Amstel te laten komen, een verdeling van dat risico (op de voet van 50/50) voor de maanden waarin de vestiging Julianaplein geheel dan wel deels moest worden gesloten vanwege door de overheid opgelegde coronamaatregelen, ligt meer voor de hand. Brazuca heeft hiertegen ingebracht dat zijzelf als huurder op haar beurt de volledige huur aan haar verhuurder heeft betaald, maar deze stelling – zo al relevant in haar verhouding tot [Y] – heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld met rekeningafschriften. Hiervan uitgaande is duidelijk dat Amstel (meer dan) voldoende huur heeft betaald in 2020 en dat dit ook gevolgen heeft voor haar verplichtingen tot betaling van marketingfee en franchisefee. Ook maakt dit dat minder gewicht toekomt aan het niet tijdig inleveren door Amstel van haar omzetstaten bij Brazuca (Amstel heeft die staten inmiddels overigens overgelegd: zie productie 1 bij memorie van grieven), reeds omdat de omstandigheden rond de coronacrisis exceptioneel waren en voor Brazuca ook zonder over die staten te beschikken duidelijk moet zijn geweest dat het saldo van de omzetten dramatisch minder zou (moeten) zijn dan in de jaren vóór 2020. Amstel heeft ten slotte met betrekking tot de stelling van Brazuca dat zij de jaarrekening 2019 van Amstel nog mist onvoldoende weersproken gesteld (zie pleitnota in hoger beroep onder 5) dat zij bij e-mail van 29 januari 2020 de winst- en verliesrekening aan Brazuca heeft toegezonden en dat de definitieve jaarrekening 2019 inderdaad nog niet is toegezonden omdat deze nog niet gereed is (en ook niet gereed hoeft te zijn).

Amstel heeft in de derde plaats nog een beroep gedaan op de gevolgen die ontbinding van de franchiseovereenkomst voor haar zou hebben. Zij heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij bij de aanvang van de franchiseovereenkomst in juni 2018 een bedrag van ongeveer € 100.000,00 tot € 150.000,00 als investering heeft uitgegeven aan inventaris en verbouwingskosten ten behoeve van het gehuurde en dat zij dit in de korte duur waarover zij het gehuurde exploiteert nooit heeft kunnen terugverdienen, terwijl Brazuca weigert haar bij ontbinding van de franchiseovereenkomst daarvoor enige reële compensatie te betalen. Nu het hier om bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 e.v. BW gaat en de stelling dat zij haar investering nog niet heeft kunnen terugverdienen voorshands zeer aannemelijk lijkt, acht het hof dit een ernstig gevolg waarmee bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een mogelijke ontbinding van de franchiseovereenkomst zeker mede rekening moet wor-den gehouden.

Ten slotte heeft Brazuca ter zitting van het hof desgevraagd te kennen gegeven dat haar belang bij haar vorderingen met name hierin is gelegen dat Amstel volgens haar de franchiseformule niet goed uitvoert. Het hof heeft hiervoor (onder 3.7) echter al overwogen dat voor zover Brazuca aan haar vorderingen meer tekortkomingen ten grondslag heeft gelegd dan de tekortkomingen die hiervoor expliciet zijn besproken, zij deze in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Amstel voorshands onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl de besproken stellingen geen betrekking hebben op de wijze van uitvoering door Amstel van de franchiseformule, maar met name zien op achterstallige betalingen. Daarnaast heeft Brazuca gesteld belang te hebben bij haar vorderingen omdat zij het gehuurde zelf wil gaan exploiteren.

Alle voorgaande omstandigheden in aanmerking nemend en tegen elkaar afwegend komt het hof, gelet op de vraag zoals die hiervoor (onder 3.4) is geformuleerd, voorshands tot het oordeel dat voor zover het niet nakomen door Amstel van bepaalde verplichtingen krachtens de franchiseovereenkomst al tekortkomingen oplevert, deze gezien hun geringe betekenis ontbinding van de franchiseovereenkomst met de daaraan verbonden gevolgen niet rechtvaardigden, dat derhalve onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de vordering tot ontruiming van het door Amstel gehuurde en dat zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot eenzelfde oordeel zal komen.

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 en grief 2 in principaal appel slagen. Daaraan voegt het hof toe dat de derde grief van Amstel op het uitgangspunt berust dat terecht tot ontbinding van de franchiseovereenkomst is overgegaan en daarom als subsidiair standpunt van Amstel moet worden begrepen. Gelet op de uitkomst van de eerste twee grieven komt het hof daaraan niet meer toe, zodat grief 3 in principaal appel buiten bespreking kan blijven. Gelet op diezelfde uitkomst heeft Amstel bij bespreking van grief 4 in principaal appel ook geen belang meer.

Brazuca voert met haar eerste grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte een aantal geldvorderingen – betreffende achterstallige franchisefees en marketingfees, achterstallige huurpenningen en verschuldigde boetes – niet heeft toegewezen. Zij heeft gesteld dat eenvoudig kan worden beoordeeld dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten van Amstel in de nakoming van haar betalingsverplichtingen en becijferd tot welke concrete betalingsachterstand dit bij al deze posten heeft geleid. Omdat het bestaan en de omvang van deze vorderingen in hoge mate aannemelijk zijn, zijn deze geldvorderingen, aldus (nog steeds) Brazuca, ook in kort geding toewijsbaar.

Bij de beoordeling van de vraag of dit het geval is dient voorop te worden gesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

Brazuca heeft in het geheel geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat een veroordeling tot betaling van de door haar gepretendeerde geldvorderingen – zo deze, gelet op het voorgaande, al toewijsbaar zijn – uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Zij heeft, anders gezegd, niet aannemelijk gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar geldvorderingen, zodat deze reeds op die grond niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit brengt mee dat grief 1 in incidenteel appel faalt.

De slotsom luidt dat het principale appel slaagt en het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Brazuca en Amstel gewezen zal worden vernietigd. De vorderingen van Brazuca zullen worden afgewezen. Brazuca zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg alsmede van het geding in zowel principaal als incidenteel hoger beroep. Dit brengt mee dat grief 2 in incidenteel appel evenmin slaagt.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Brazuca en Amstel gewezen,

en, opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van Brazuca af;

veroordeelt Brazuca in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Amstel gevallen, op € 2.042,00 voor verschotten en op € 980,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt Brazuca in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Amstel in principaal appel gevallen, op € 843,38 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris advocaat, en, voor zover tot heden aan de kant van Amstel in incidenteel appel gevallen, op nihil voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, C.A.H.M. ten Dam en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2021.