6.7.3.3 Beloning van OK-functionarissen

De kosten van het onderzoek kwalificeren in beginsel niet als boedelschuld, zo volgt uit Decidewise (par. 6.7.3.2). Op grond van een vergelijkbare argumentatie mag mijns inziens worden aangenomen dat de beloning van OK-functionarissen in beginsel evenmin een boedelschuld vormt. De tekst van art. 2:349a BW en art. 2:357 BW noch de totstandkomingsgeschiedenis van die bepalingen biedt daarvoor immers enig aanknopingspunt. De beloning van OK-functionarissen vormt wel een boedelschuld, indien de curator die beloning vrijwillig financiert – dan is sprake van een door de curator in zijn hoedanigheid aangegane schuld.1 De curator kan daarbij financieringsvoorwaarden stellen (par. 6.4.6), maar niet mogelijk acht ik dat de curator aanbiedt de beloning van de OK-functionaris als concurrente schuld te financieren.

Verzoekt de curator een enquête en voorzieningen uit hoofde van art. 2:346 lid 3 BW, dan is naar mijn mening ook sprake van een boedelschuld. De verplichting tot het financieren van de beloning van OK-functionarissen kan dan worden herleid tot een handeling van de curator: het enquêteverzoek. Dat geldt ook wanneer de Ondernemingskamer een andere voorziening treft dan de voorziening die de curator verzoekt. Daarbij komt dat de curator mijns inziens bevoegd is namens de rechtspersoon op grond van art. 23 Fw en art. 68 lid 1 Fw onderhandelingen te voeren met de OK-functionaris over de hoogte van diens tarief, waarover par. 4.5.2.3.

Wordt de curator in een lopende enquêteprocedure in de gelegenheid gesteld de beloning van een OK-functionaris als boedelschuld te financieren en gaat hij daar niet toe over, dan is slechts sprake van een verifieerbare faillissementsschuld met concurrente status, als de Ondernemingskamer de OK-functionaris reeds heeft benoemd en de rechtspersoon reeds is verplicht tot financiering van de beloning van de OK-functionaris, maar daartoe nog niet is overgegaan voor faillietverklaring. Verplicht de Ondernemingskamer de rechtspersoon pas na faillietverklaring tot financiering, en toont de curator zich niet bereid de beloning van de OK-functionaris als boedelschuld te financieren, dan is mijns inziens sprake van een niet-verifieerbare schuld als bedoeld in art. 24 Fw – de boedel is niet direct gebaat bij een dergelijke schuld.

Overigens meen ik dat een wettelijke kwalificatie van de kosten van verweer van OK-functionarissen als boedelschuld overweging verdient. Zie daarover par. 5.3.4.5.