6.7.3.2 Kosten van het onderzoek

De kosten van het onderzoek naar een failliete rechtspersoon kwalificeren in beginsel niet als boedelschuld in de zin van art. 24 Fw, zo volgt uit Decidewise. De Hoge Raad overwoog hiertoe dat noch de tekst van art. 2:350 lid 3 BW noch de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling daarvoor enig aanknopingspunt biedt. De door de Ondernemingskamer in Decidewise in aanmerking genomen omstandigheid dat de verplichting van de rechtspersoon om de kosten van het onderzoek te financieren een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de – ook in geval van faillissement van de rechtspersoon mogelijke – rechterlijke beslissing dat een onderzoek dient plaats te vinden en de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, brengt volgens de Hoge Raad evenmin mee dat die verplichting een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld is.1

Wordt de curator in een niet door hem geëntameerde enquêteprocedure geconfronteerd met een verplichting tot financiering van de kosten van het onderzoek voor de failliete rechtspersoon, dan is dit geen boedelverplichting. Of de rechtspersoon daarbij failleert voor of na het ontstaan van de verplichting tot financiering van de kosten van het onderzoek, doet mijns inziens niet ter zake: er ontstaat geen boedelschuld. De curator van de geënquêteerde rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, is dus niet verplicht de kosten van het onderzoek te financieren.

Het staat de curator in het kader van de hem in art. 68 Fw exclusief opgedragen taak wel vrij om middelen uit de boedel ter beschikking te stellen om de kosten van het onderzoek te financieren. Stelt de curator vrijwillig zekerheid voor de kosten van het onderzoek, dan zijn deze kosten tot het door hem ter beschikking gestelde bedrag boedelschuld. Het gaat hier immers om een door de curator in zijn hoedanigheid aangegane schuld.2 De curator kan daarbij financieringsvoorwaarden stellen (par. 6.4.6), maar niet mogelijk acht ik dat de curator aanbiedt de kosten van het onderzoek als concurrente schuld te financieren.3 Boedelschulden kunnen worden onderverdeeld in algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten.4 De kosten van het onderzoek die worden voldaan als boedelschuld vormen mijns inziens algemene faillissementskosten als bedoeld in art. 182 lid 1 Fw – kosten ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement in zijn algemeenheid.

Verzoekt de curator een enquête naar een failliete rechtspersoon op grond van art. 2:346 lid 3 BW, wordt dit verzoek toegewezen en de rechtspersoon conform het uitgangspunt van art. 2:350 lid 3 BW verplicht de kosten van het onderzoek te financieren (par. 6.2.2), dan vormen deze kosten een boedelschuld.5 Bij de totstandkoming van de Wet aanpassing enquêterecht 2013 werd bij amendement voorgesteld dit op te nemen in art. 2:346 BW.6 De minister meende echter dat dit niet nodig was, omdat deze regel reeds voortvloeit uit de Faillissementswet.7 Bij gewijzigd amendement werd dit tekstvoorstel hierom geschrapt.8 De verplichting tot het financieren van de kosten van het onderzoek kan hier worden herleid tot een handeling van de curator: het enquêteverzoek.9 De curator heeft in dat geval een boedelverplichting in het leven willen roepen. In de door de curator op grond van art. 2:346 lid 3 BW verzochte enquête naar Estro bracht de Ondernemingskamer de kosten van het onderzoek ook ten laste van de faillissementsboedel van de rechtspersoon.10 Ik merk nog op dat de curator onder dergelijke omstandigheden geen voorwaarden kan verbinden aan de beschikbaarstelling van financiering, evenmin als de geënquêteerde rechtspersoon, die is verplicht tot financiering dat kan, ook buiten faillissementssituaties.

Hermans heeft in dit kader de vraag opgeworpen of wel sprake is van een schuld die door toedoen van de curator ontstaat, nu de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget bepaalt en dit, eventueel tegen de zin van de curator in, kan verhogen.11 Mijns inziens maakt dit echter niet dat de wil van de curator niet is gericht op het ontstaan van een boedelverplichting.

Wordt de curator in een lopende enquêteprocedure in de gelegenheid gesteld de kosten van het onderzoek als boedelschuld te financieren en gaat hij daar niet toe over, dan is slechts sprake van een verifieerbare faillissementsschuld met concurrente status als de Ondernemingskamer dan reeds een onderzoek heeft gelast en de rechtspersoon reeds is verplicht tot financiering van de kosten van het onderzoek, maar daartoe nog niet is overgegaan voor faillietverklaring.12 Verplicht de Ondernemingskamer de rechtspersoon pas na faillietverklaring tot financiering van de kosten van het onderzoek, en toont de curator zich niet bereid deze kosten als boedelschuld te financieren, dan is naar mijn mening sprake van een niet-verifieerbare schuld als bedoeld in art. 24 Fw – de boedel is niet direct gebaat bij een dergelijke schuld.13

Zou de rechtspersoon reeds ter zekerheidstelling een voorschot storten ter griffie van het Hof Amsterdam (par. 2.7.4), en wordt de rechtspersoon hierna surseance van betaling verleend of failleert hij hierna, dan kan (de curator namens) de rechtspersoon dit betaalde bedrag niet opeisen als de enquête wordt voortgezet. Dat kan enkel als de enquêteprocedure is afgerond en blijkt dat een hoger bedrag in depot is gestort dan de vastgestelde kosten van het onderzoek.