6.1 BELANGRIJKSTE EISEN AAN DE RECHTSPRAAK

In hoofdstuk 2 is beschreven hoe de toegenomen rechtsvormende rol van de strafrechter ertoe heeft geleid dat hij tegenwoordig door interpretatie van het recht een belangrijke bijdrage levert aan het afbakenen van de grenzen van rechtmatig handelen van politie en OM in het voorbereidend onderzoek. Rechtsnormen waarin het optreden van politie en OM in het voorbereidend onderzoek is gereguleerd, worden door de rechter geïnterpreteerd en hij ziet toe op de naleving van die normen. Op die wijze draagt hij bij aan de handhaving van het evenwicht tussen de vaak tegenstrijdige belangen van enerzijds een doelmatige opsporing en vervolging en anderzijds bescherming tegen inbreuken op individuele rechten en vrijheden, niet alleen van verdachten, maar van elk lid van de samenleving.

Ook kwam in hoofdstuk 2 naar voren dat bij de strafrechter de volledige verantwoordelijkheid ligt voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormfouten en grotendeels ook voor de vormgeving van de daarop gerichte controle die de zittingsrechter uitoefent op het handelen van politie en OM in het voorbereidend onderzoek. Het controleren en reageren door de strafrechter op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek behoort tot de ‘checks and balances’ van de moderne rechtsstaat. De Hoge Raad en de feitenrechter verzekeren met de vormgeving en uitoefening van deze taak het recht van de verdachte op een eerlijk proces en dragen met de andere overheidsmachten medeverantwoordelijkheid voor de betekenis die individuele grondrechten in de praktijk hebben. In de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de feitenrechter ligt op rechtsvormend (en daarmee kader scheppend) terrein de zwaarste verantwoordelijkheid bij de Hoge Raad als hoogste nationale rechter. Op het punt van de uitvoering van de taak van de zittingsrechter door middel van onderzoek en afweging van belangen in concrete zaken, binnen de door wet, verdrag en rechtspraak geschapen kaders, ligt het zwaartepunt bij de rechtbanken en hoven.

Het verbinden van rechtsgevolgen aan vormfouten is door art. 359a Sv aan een belangenafweging door de strafrechter overgelaten, met de door de wetgever geëxpliciteerde bedoeling dat onevenredigheid tussen vormfout en het daaraan verbonden rechtsgevolg voortaan moest worden voorkomen. Het bereiken van die evenredigheid vereist, zoals ik in paragraaf 2.9.3 heb betoogd, een pragmatische benadering van de taak van de strafrechter gericht op de verwezenlijking van de doeleinden met het controleren en reageren op vormfouten worden nagestreefd. Daartoe identificeerde ik de volgende doeleinden: (i) het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM voor de individuele verdachte door te voorkomen dat een vormfout schade berokkent aan dat recht; (ii) het bevorderen van normconform gedrag aan de zijde van politie en OM door op vormfouten te reageren op een wijze die onrechtmatig handelen ontmoedigt; en (iii) het bieden van compensatie aan de verdachte voor inbreuken op zijn andere rechten dan dat op een eerlijk proces.

Het identificeren van deze doeleinden is echter slechts een eerste noodzakelijke stap op weg naar het verzekeren van evenredigheid in de toepassing van rechtsgevolgen en de daarop gerichte inzet van de controlerende taak van de zittingsrechter. Dat de rechter op dit gebied belast is met het mede-vormgeven van (waarborgen binnen) het strafproces, zegt nog niet hóe daaraan invulling moet worden gegeven. Dat de zittingsrechter met de hem ter beschikking staande controle- en reactiemogelijkheden de voormelde doeleinden kán dienen, zegt nog niet wélke doeleinden de zittingsrechter in een concrete zaak moet dienen door toepassing van wélke hem ter beschikking staande reactiemogelijkheden. Beantwoording van die vragen is complex en vatbaar voor verschil van mening. Die meningsverschillen kunnen, ook vanuit verschillende achterliggende opvattingen over het strafproces, leiden tot rechtsongelijkheid. Daarom is het belangrijk dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak de lijnen uitzet waarlangs de feitenrechter deze doeleinden moet of kan dienen.

Categorisering van door de strafrechter te dienen belangen en het terzijde stellen van bepaalde belangen kan hierbij helpen,1 maar vaak is een afweging nodig van zwaarwegende tegenstrijdige belangen die zich niet eenvoudig in een gewichtsvolgorde laten plaatsen. Dan bestaan eenvoudige oplossingen die steeds goed zijn niet. De sleutel voor het bevorderen van evenredigheid en consistentie in de rechtspraak ligt dan vooral in de vormgeving van het door de rechter te hanteren beoordelingskader. Dat moet het debat en de daaruit resulterende rechtspraak over reacties op vormfouten zo structureren, dat dit tot de beste resultaten leidt. Daaronder versta ik in de eerste plaats rechtspraak waarin rechtsgevolgen in een evenredige verhouding staan tot de vormfouten waarop zij de reactie zijn. Dat is eigenlijk al ingewikkeld genoeg in het licht van de dynamische context die daarbij in aanmerking moet worden genomen, zoals ik die in hoofdstuk 3 in kaart bracht en gelet op de effecten die uitgaan van de inzet van het instrumentarium dat de rechter ter beschikking staat, zoals in hoofdstuk 4 besproken. Maar, het is nog niet alles. Ook dient de rechtspraak consistent te zijn; zonder goede redenen moet in soortgelijke gevallen niet de ene rechtbank een heel ander rechtsgevolg toepassen, of een heel andere opvatting hebben van haar controlerende taak dan een andere rechtbank. Het rechterlijk beoordelingskader moet de rechtseenheid kunnen waarborgen zonder rigide te zijn. Van die rigiditeit – die gemakkelijk leidt tot onevenredige uitkomsten die niet aan het rechtsgevoel beantwoorden – heeft de strafrechter zich in de loop van de vorige eeuw terecht juist losgemaakt. Bij dit alles komt dan nog dat de maatschappelijke gevoeligheid van het onderwerp vereist dat rechterlijke beslissingen begrijpelijk zijn gemotiveerd. Hoe belangrijk een begrijpelijke – en liefst overtuigende – motivering en correcte beeldvorming zijn, kwam in hoofdstuk 5 aan de orde.

In het licht van het vorenstaande zijn naar mijn opvatting de drie belangrijkste eisen aan de rechtspraak over vormfouten dat daardoor zo goed mogelijk moet zijn verzekerd dat:

Daarnaast zou het mooi zijn als de rechtspraak wetenschappelijk onderzoek en vruchtbaar debat stimuleert, in het bijzonder op de punten waarover men kan twisten of waarover onduidelijkheid bestaat. Het grote inhoudelijke belang van het onderwerp, de complexe en dynamische context en de grote eigen verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de vormgeving van het reageren op vormfouten, brengen mee dat het onderwerp intensieve aandacht vereist en dat de zittingsrechter zou moeten kunnen bogen op de resultaten van gedegen wetenschappelijk onderzoek en debat.

De rechtspraak van de Hoge Raad zou moeten bevorderen dat optimaal aan deze eisen kan worden voldaan. Hij heeft daarvoor als hoogste rechter in Nederland de sleutel in handen. Hij is bij uitstek in de positie om vorm te geven aan de structuur van het debat ter terechtzitting (en in het verlengde daarvan in de wetenschap), onder meer door eisen te stellen aan verweren en aan de motivering van rechterlijke beslissingen.

Tegelijk met het toenemen van de verantwoordelijkheid van de rechter voor het controleren en reageren op vormfouten, culminerend in art. 359a Sv, dat reacties op vormfouten afhankelijk stelt van een belangenafweging door de rechter, is de behoefte aan richtinggevende rechtspraak van de Hoge Raad gegroeid. Binnen het raamwerk van art. 359a Sv bestaat veel ruimte om verschillen van opvatting te laten doorklinken in de uitkomst in concrete gevallen. Daarmee dwingt deze bepaling tot nieuwe stappen in de rechtspraak.

Het afhankelijk stellen van het controleren en reageren op vormfouten van een belangenafweging door de rechter, zoals art. 359a Sv ook doet, heeft in mijn optiek – ingegeven door de mijns inziens voor het bewerkstelligen van evenredigheid noodzakelijke instrumentele benadering – drie belangrijke impliciete consequenties. Ten eerste veronderstelt het duidelijkheid over welke belangen in die afweging worden betrokken. Dat maakt het noodzakelijk te kiezen welk doeleinde of welke doeleinden met de reactie op een vormfout worden nagestreefd en welke niet. Deze keuze staat in rechtstreeks verband met de omvang en intensiteit van de door de zittingsrechter op het voorbereidend onderzoek uit te oefenen controle. Ten tweede veronderstelt het baseren van de toepassing van een rechtsgevolg op een belangenafweging door de rechter, dat dit rechtsgevolg in dat geval een geschikt middel is om het daarmee nagestreefde doeleinde te dienen. De derde met het voorgaande in logisch verband staande veronderstelling is dat hieraan een beargumenteerde afweging van de voordelen en nadelen van de toepassing van dat rechtsgevolg ten grondslag ligt.2 Om op basis van art. 359a Sv (maar ook buiten het verband van die bepaling) te komen tot een evenredige, consistente en goed gemotiveerde toepassing van reacties op vormfouten moet de strafrechter dus vaststellen welke doeleinden worden nagestreefd, welke middelen geschikt zijn om die doeleinden te bereiken en zijn beslissingen te gronden en te beargumenteren op basis van de aan die middelen verbonden voor- en nadelen: de doel-middel benadering.