7.7.3.8 Eigen schuld en de schadebeperkingsplicht

Indien de gelaedeerde schadevergoeding vordert wegens schending van het mededingingsrecht, zou de vergoedingsplicht van de laedens kunnen worden verminderd door een beroep op eigen schuld of de schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 lid 1 BW. Ingeval het intreden van de schade het gevolg was van zowel de gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad als van gedragingen van de benadeelde, spreken we over eigen schuld. Ingeval de omvang van de schade vergroot wordt doordat de benadeelde — anders dan van een nauwgezet persoon kan worden verwacht — bepaalde handelingen verricht of maatregelen achterwege laat, spreken we over het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht.1 Algemeen aanvaard is dat het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht moet worden gezien als een species van het genus eigen schuld.2 Bij de schadebeperkingsplicht gaat het om eigen schuld aan de omvang van de schade.3 Artikel 6:101 lid 1 BW luidt als volgt:

Bij de toepassing van artikel 6:101 BW dienen vier stappen te worden onderscheiden.4 Ten eerste moet worden vastgesteld dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden aan de zijde van de benadeelde. Ten tweede dienen deze omstandigheden aan de benadeelde te kunnen worden toegerekend. Ten derde zal moeten worden afgewogen in welke mate deze omstandigheden in vergelijking met de aan de dader toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Ten slotte zal de billijkheid tot een andere oplossing kunnen leiden.

In de regel zal een beroep van de schender van het mededingingsrecht op eigen schuld of de schadebeperkingsplicht weinig kansrijk zijn. Algemene kennis dat er in een bepaalde sector vaak sprake is van kartelvorming lijkt onvoldoende grond voor toepassing van artikel 6:101 BW of voor een eventueel verval van aansprakelijkheid.5 Ingeval de gelaedeerde een concreet vermoeden heeft dat er sprake is van kartelvorming of van het misbruik maken van een economische machtspositie lijkt er ook onvoldoende grond te bestaan om de gelaedeerde eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW te kunnen tegenwerpen.6 Een beroep op eigen schuld of de schadebeperkingsplicht zal onder dergelijke omstandigheden moeten worden afgewezen. De schender van het mededingingsrecht dient de gelaedeerde te vrijwaren van de gevolgen van kartelafspraken of het misbruik maken van een economische machtspositie. Het is de schender van het mededingingsrecht die opzettelijke de wet overtreedt en niet de gelaedeerde. Mijns inziens is de schade niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dat wil zeggen dat de schade niet aan de schuld van de benadeelde te wijten is en ook niet voor zijn risico komt.7 Mocht al eigen schuld worden aangenomen dat brengt de billijkheidscorrectie vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten reeds snel met zich mee dat de omvang van de eigen schuld wordt teruggebracht tot nihil.8 Zie ook mijn bespreking van het eigen schuld-verweer en de schadebeperkingsplicht in het kader van het passing-on verweer in § 7.9.1.4 sub c. Reeds in 1927 heeft de Hoge Raad in Gembo/Prins — een zaak over een kopgeldafspraak tussen aannemers bij een aanbesteding geoordeeld dat de door de aanbesteder op grond van onrechtmatige daad aangesproken aannemer zich niet kan verweren met de stelling dat de aanbesteder de schade aan zichzelf heeft te wijten als hij een vermoeden heeft van ongeoorloofde afspraken maar toch, hoewel hij daartoe niet verplicht was, tot gunning overgaat.9

Eigen schuld of de schadebeperkingsplicht zou bijvoorbeeld wel een rol kunnen spelen in een Courage/Crehan situatie (§ 7.4), waarbij de gelaedeerde tevens partij is bij de kartelovereenkomst.10 Zoals in § 7.4.3 besproken is in de meeste rechtsstelsels van de lidstaten het beginsel erkend dat een justitiabele niet mag profiteren van het eigen onrechtmatig handelen. Dit beginsel is door het HvJ EG zelf reeds toegepast in zijn rechtspraak.11 In het Nederlands recht kan dit beginsel impliciet in het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW worden gevonden.12 De partij die schadevergoeding vordert terwijl hij zelf ook onrechtmatig heeft gehandeld, kan de bescherming van artikel 6:162 BW verliezen. Een andere mogelijkheid is niet zozeer gelegen in het aantasten van de grondslag van de schadevordering (zoals het geval is bij het ontbreken van relativiteit), maar in de sfeer van verminderde aansprakelijkheid als gevolg van eigen schuld of het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht. Bij de vaststelling van de schadeomvang kan op grond van artikel 6:101 BW rekening worden gehouden met de eigen schuld of de schadebeperkingsplicht van de eiser. Welke variant de voorkeur heeft, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.13 Het HvJ EG overweegt in Courage/Crehan dat tot de beoordelingsfactoren die door de nationale rechter in aanmerking kunnen worden genomen, de economische en de juridische context behoren waarin de partijen zich bevinden, alsmede de onderhandelingspositie en het respectieve gedrag van de contractpartijen.14 Het HvJ EG maakt daarbij een onderscheid tussen de civielrechtelijke gevolgen van de schending van het mededingingsrecht en de voorwaarden voor de toepassing van artikel 81 EG. Het HvJ EG heeft reeds eerder bepaald dat het voor de toepassing van artikel 81 EG van weinig belang is of partijen, 'wat hun positie en hun economische functie betreft, á dan niet op voet van gelijkheid staan'.15 Daarentegen kan het voor de privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht van groot belang zijn of partijen á dan niet op voet van gelijkheid staan. Het HvJ EG overweegt in Courage/Crehan (r.o. 33):