5.5 Conclusie

In uitzonderlijke situaties kan in Duitsland buiten een insolventieprocedure om in aandeelhoudersrechten worden ingegrepen wanneer de vennootschap insolvent dreigt te raken. De nadruk ligt dan op een door de meerderheid nagestreefde noodzakelijke herstructurering. Duitsland kent strikt genomen geen preventieve herstructureringsprocedure omdat een verzoek tot opening van een formele insolventieprocedure die kan eindigen in de vereffening van het vermogen van de vennootschap is vereist. Voorafgaand aan de akkoordprocedure kan het bestuur gebruikmaken van een Schutzschirm en zo vroegtijdig in stilte een akkoord voorbereiden. De opening van een definitieve insolventieprocedure wordt dan uitgesteld.

Sinds 2012 is het mogelijk aandeelhoudersrechten te betrekken bij een akkoord, dat wil zeggen een vennootschapsrechtelijke regeling op te nemen in een akkoord. Iedere regeling die vennootschapsrechtelijk is toegestaan, is mogelijk onder het akkoord. De Duitse akkoordprocedure maakt, in tegenstelling tot de WHOA, geen onderscheid tussen voor de herstructurering benodigde besluiten van de algemene vergadering of de instemming van individuele aandeelhouders (zoals een besluit tot kapitaalverhoging) en de directe of indirecte wijziging van aandeelhoudersrechten (zoals het wijzigen van het winstrecht verbonden aan een aandeel of een aandelenverwatering). De besluiten van de algemene vergadering en de instemmingen van individuele aandeelhouders die onderdeel zijn van een akkoord, worden aangemerkt als aangenomen en afgegeven in de voorgeschreven vorm door de homologatie van het akkoord. De algemene vergadering en individuele aandeelhouders kunnen ook op andere manieren niet de totstandkoming van een akkoord dwarsbomen omdat zij gedurende de akkoordprocedure geen invloed op het besturen van de vennootschap mogen uitoefenen. Dit alles is te verklaren vanuit het gegeven dat het dwangakkoord in Duitsland, in tegenstelling tot het dwangakkoord onder de WHOA, wordt opgelegd binnen een formele insolventieprocedure.

Wanneer niet alle stemklassen voor het akkoord hebben gestemd, is een van de vereisten voor een cross class cramdown de absolute priority rule. Het valt op dat de Duitse APR rigide is en geen afwijkingen toestaat (anders dan onder de WHOA). Aandeelhouders mogen onder het akkoord geen economische waarde ontvangen voordat alle vorderingen van de schuldeisers zijn voldaan. Evenwel wordt in de Duitse literatuur aangenomen dat het mogelijk is dat aandeelhouders soms een aandelenbelang kunnen behouden bij toepassing van de APR.