2.2.2.2 De SEP in het rechtsverkeer

De SEP is geen rechtspersoon of rechtssubject, zij heeft geen vennootschappelijk kapitaal en geen eigen verplichtingen, zij kan niet in rechte optreden en zij kan niet failliet worden verklaard.1 De SEP kan stil (occulte) zijn; dan geven de vennoten extern van hun vennootschap geen blijk. Zij kan ook zichtbaar (ostentible) zijn. Dit is het geval wanneer de vennoten als zodanig tegenover derden optreden (au vu et au su des tiers), maar zonder hun vennootschap als rechtspersoon te laten inschrijven. De vennoten kunnen er ook voor kiezen hun SEP slechts zichtbaar te maken voor bepaalde activiteiten en/of bepaalde wederpartijen.2 Een SEP kan een naam hebben waaronder wordt gehandeld, maar dat hoeft niet.3 Wordt de SEP gebruikt voor de uitoefening van een gereglementeerd beroep waarvan de titel beschermd is, dan dient de naam van de SEP te worden voorafgegaan door de aanduiding ‘société en participation’ of ‘SEP’, gevolgd door de aanduiding van het betrokken beroep.4 Omdat de SEP geen rechtssubject is, wordt zij over het algemeen niet gezien als een geschikte rechtsvorm voor op langere termijn gerichte ondernemingsactiviteiten waarbij regelmatige vennotenwissels te voorzien zijn. De SEP wordt veel gebruikt voor projecten met een overzienbare duur.

Dat de SEP ostensible mag zijn, is pas sinds 1978.5 Voordien bestond de SEP uitsluitend in occulte vorm.6 Als onder het oude recht een commerciële SEP naar buiten trad, werd zij volgens sommigen niet langer als SEP maar (doorgaans) als een nietige SNC aangemerkt. Nietig, omdat de vennootschap dan wel voldeed aan de materiële kenmerken van een SNC, maar niet aan het constitutieve vereiste van de inschrijving in het handelsregister.7 Volgens anderen waren de gevolgen van het als vennootschap naar buiten treden zonder inschrijving in het handelsregister in veel gevallen beperkt tot persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten jegens derden.8

Bij de SEP geldt als wettelijke hoofdregel dat elke vennoot rechtshandelingen aangaat in zijn eigen naam en alleen zelf is verbonden jegens derden.9 Handelt een vennoot in eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap, dan kan in beginsel alleen de handelende vennoot worden aangesproken. Wetenschap bij de wederpartij dat degene met wie hij handelt vennoot van een SEP is en ten behoeve van die SEP handelt, maakt dit niet anders. De medevennoten worden dan niet verbonden. Zij kunnen ook niet worden aangesproken op grond van het algemene leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking,10 en de schuldeiser heeft geen verhaal op de goederen die tot de vennootschappelijke gemeenschap behoren. De schuldeiser heeft in voorkomende gevallen wel aanspraak op de action oblique.11

De action oblique is een actie uit het Franse commune recht die een schuldeiser de bevoegdheid geeft om, als zijn schuldenaar met de nakoming van zijn verbintenis in gebreke is, diens niet-persoonlijke rechten jegens derden uit te oefenen.12 Dit biedt de schuldeiser van een vennoot onder meer de bevoegdheid om een verhaalsrecht van zijn schuldenaar op diens medevennoten uit te oefenen. Hij kan nooit meer rechten uitoefenen dan de schuldenaar zelf.13 Tot op zekere hoogte is deze action oblique vergelijkbaar met een regel die wij kennen bij de middellijke vertegenwoordiging. Ik doel op de subsidiaire aanspraak van de schuldeiser jegens de principaal van zijn schuldenaar (art. 7:421 BW).14

In een aantal gevallen zijn twee of meer vennoten wel degelijk rechtstreeks jegens een wederpartij verbonden. De gronden van verbondenheid zijn in 1978 in de wet opgenomen (art. 1872-1 CC), grotendeels ter bevestiging van eerdere jurisprudentie. Het betreft drie gevallen, die kunnen worden opgevat als specifieke toepassingen van regels uit het commune recht.15 Ten eerste, handelen deelnemers in hun hoedanigheid van vennoten tegenover derden (au vu et au su des tiers), dan is ieder van hen verbonden.16 Handelen als vennoot kan niet worden afgeleid uit een stilzitten van de vennoot, maar vereist diens daadwerkelijk persoonlijk handelen.17 Ter zake van een SEP die volgens haar statuten een naam had (i.c. Groupe X) en ook onder die naam regelmatig naar buiten trad, is uitgemaakt dat een overeenkomst waarin die naam in een contract als partij werd genoemd, verbindend was voor alle (i.c. drie) personen die ten tijde van het sluiten van dat contract vennoot waren.18

Ten tweede is ook verbonden de vennoot die door zijn inmenging de schijn heeft opgewekt zelf verbonden te willen zijn.19 Hierbij moet het gaan om een externe beheersdaad van de betrokken vennoot20 en is de regel vergelijkbaar met de aansprakelijkheidssanctie die is gesteld op overtreding van het beheersverbod door een commanditaire vennoot.21 Of sprake is van inmenging en schijn die aansprakelijkheid rechtvaardigt, moet per schuld worden bekeken.22 Ten derde is aansprakelijk de vennoot van wie wordt bewezen dat zijn betrokkenheid voor hem tot een voordeel heeft geleid.23 De gedachte achter deze aansprakelijkheidsgrond is dat het algemene leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking ontoereikend is voor de wederpartij van de handelende vennoot om eventueel de niet-handelende vennoot te kunnen aanspreken. In (oude) jurisprudentie is namelijk uitgemaakt dat de verrijking van de niet-handelende vennoot niet ongerechtvaardigd is, indien zij voortvloeit uit de overeenkomst van vennootschap, die geheel legitiem is.24

In deze drie gevallen is sprake van pluraliteit van schuldenaren en geldt als wettelijk uitgangspunt dat de schuld een obligation conjointe is.25 Bij een dergelijke schuld kan op iedere schuldenaar slechts een gedeelte van de schuld verhaald worden. In feite is dus niet zozeer sprake van een gezamenlijke schuld, als wel van een gedeelde (gesplitste) schuld. Volgens sommigen kan dan ook beter worden gesproken van een obligation disjointe.26 Iedere schuldenaar van een obligation conjointe is voor een gelijk deel verbonden (répartition par part virile), tenzij anders overeengekomen.27

Hoofdelijkheid (solidarité) is slechts aan de orde, indien dat uitdrukkelijk is bedongen of voortvloeit uit de wet.28 Heeft de vennootschap een commercieel karakter, dan is de schuld steeds hoofdelijk.29 Ook buiten de sfeer van commerciële vennootschappen geldt in Frankrijk hoofdelijkheid als uitgangspunt bij gezamenlijke schulden met een commercieel karakter. Deze regel wordt gerechtvaardigd vanuit het algemeen belang dat is gemoeid met het faciliteren van het commercieel verkeer.30 Hoewel dit niet in de wet staat, kan hoofdelijkheid tevens voortvloeien uit de aard van de verbintenis, waarbij het met name gaat om ondeelbare verbintenissen. Dit is bijvoorbeeld aan de orde bij de verbintenis van de aannemer tot het vervaardigen van een gebouw.31 Verder kent men in Frankrijk het fenomeen van de obligation in solidum. Feitelijk komt dit overeen met de obligation solidaire, maar men maakt een technisch onderscheid tussen beide. In het Nederlands spreken we in beide gevallen van hoofdelijkheid. De obligation in solidum heeft zich in de loop van de 19de eeuw in de rechtspraak ontwikkeld voor gevallen waarin twee of meer personen aansprakelijk zijn voor eenzelfde schade (vgl. ons art. 6:102 BW). De Franse wet kende (en kent) hiervoor niet een uitdrukkelijke bepaling die voorziet in hoofdelijkheid, maar men achtte hoofdelijke aansprakelijkheid niettemin gerechtvaardigd. Aldus is van hoofdelijkheid bijvoorbeeld sprake, als twee of meer personen samen een onrechtmatige daad begaan en daardoor schade veroorzaken.32 Dit geldt ook als het vennoten van een SEP betreft. Zo was er het geval van een bankensyndicaat waarvan alle leden hadden bijgedragen aan onrechtmatige steun aan een leningnemer. Het voortbestaan van de leningnemer werd kunstmatig gerekt. Alle leden van het syndicaat werden hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de daaruit voor derden voortgevloeide schade.33

De Franse literatuur besteedt aan het onderwerp vennotenwissels bij de SEP opvallend weinig aandacht.34 De SEP wordt vaak gezien als minder geschikt voor situaties waarin vennotenwissels zijn te voorzien. Bij uittreden kunnen de gemeenschapsgoederen worden toegedeeld aan de overblijvende vennoten en bij toetreden kunnen afspraken worden gemaakt over het al dan niet deelgenoot maken van de nieuwe vennoot in de vennootschappelijke gemeenschap.35 Wie als vennoot toetreedt tot een bestaande SEP, wordt niet aansprakelijk voor in naam van de SEP aangegane schulden die al bestaan op het moment van toetreden of later voortvloeien uit een overeenkomst die voordien is aangegaan. Een uitgetreden vennoot blijft aansprakelijk voor ten tijde van het uittreden bestaande schulden en voor schulden die nadien voortvloeien uit rechtsverhoudingen die ten tijde van het uittreden al bestaan. Alleen de besproken specifieke regels van artikel 1871-2 CC, of regels uit het commune recht, kunnen dit anders maken. Er geldt een algemene verjaringstermijn van vijf jaar, te rekenen vanaf het moment waarop de schuldeiser wist of kon weten dat hij het vorderingsrecht kon uitoefenen.36