7.9 Een alternatieve oplossing voor doorbraak vanwege onderkapitalisatie: enterprise liability?

In de vorige twee paragrafen is geïllustreerd dat de rechtspraak verdeeld is over de vraag welke rol onderkapitalisatie zou moeten spelen bij doorbraak ten behoeve van contractuele en onvrijwillige crediteuren. In de juridische literatuur heeft dit geleid tot kritiek, met name op het gegeven dat veel rechters niet bereid zijn door te breken ten behoeve van onvrijwillige crediteuren van ondergekapitaliseerde dochtervennootschappen in concernverhoudingen.

Sommige auteurs hebben betoogd dat het veil piercing leerstuk niet geschikt is voor toepassing op dochtervennootschappen in concernverhoudingen, en de introductie van een alternatieve benaderingswijze bepleit: enterprise liability.2 Dit houdt kort gezegd in dat de verschillende vennootschappen waaruit een onderneming bestaat, worden behandeld als één entiteit en iemand met een vordering op één van de vennootschappen zich kan verhalen op alle vennootschappen die deel uitmaken van de onderneming. Waar bij piercing the corporate veil verticaal wordt doorgebroken naar de aandeelhouder, impliceert enterprise liability in beginsel een horizontale doorbraak.3 De natuurlijke personen die achter de onderneming schuil gaan, blijven dus buiten schot. Hoewel enterprise liability in de meeste staten niet aanvaard is, lijkt het leerstuk inmiddels in een klein aantal staten wél te worden toegepast.4

Een voorbeeld van de toepassing van enterprise liability is de uitspraak inzake Gartner v. Snyder.5 Een ontwikkelaar had drie verschillende vennootschappen gebruikt om een vastgoedproject te ontwikkelen. De drie vennootschap opereerden alsof zij één en dezelfde waren: er was één boekhouding, één kantoorruimte en er werden geen aparte vergaderingen gehouden. Daarnaast waren de vennootschappen ondergekapitaliseerd. Het Court of Appeals (2d Cir.) overwoog dat in deze omstandigheden een crediteur van één van de vennootschappen niet kon doorbreken naar de achterliggende aandeelhouder, maar overwoog daarbij dat aansprakelijkheid van de twee zustervennootschappen mogelijk was, gezien het feit dat zij onderdeel uitmaakten van dezelfde onderneming.

Een ander voorbeeld betreft de uitspraak van een California District Court of Appeal inzake Pan Pacific Sash & Door Co. v. Greendale Park, Inc.. Daarin werd enterprise liability uitdrukkelijk aanvaard.6 Een vastgoed onderneming was ondergebracht in een tweetal vennootschappen, waarbij één vennootschap eigenaar was van al het onroerend goed (de ‘activa-vennootschap’) en de andere vennootschap verantwoordelijk was voor de bouwwerkzaamheden en ten behoeve van de onderneming alle schulden aanging (‘de schulden-vennootschap’). Een leverancier die een vordering had op laatstgenoemde vennootschap trachtte de activa-vennootschap hiervoor aan te spreken. Het District Court of Appeal oordeelde dat verhaal op de activa-vennootschap mogelijk was omdat een andersluidend oordeel tot een onredelijke uitkomst zou leiden. Aan deze beslissing droeg een aantal omstandigheden bij: zo was de schulden-vennootschap ondergekapitaliseerd, werd door beide vennootschappen één en dezelfde onderneming gedreven en hadden zij dezelfde aandeelhouders, bestuurders en werknemers.

Hoewel een aantal juridische auteurs zich hevig verzet tegen enterprise liability, is er ook een aanzienlijke groep auteurs die daarvoor pleit.7 Algemeen wordt onderkend dat een strikte handhaving van de beperkte aansprakelijkheid in concernverband ondernemingen in staat stelt om kosten te externaliseren naar met name zwakke contractuele en onvrijwillige crediteuren. Bainbridge pleit daarom voor de introductie van een systeem van enterprise liability, mede om de afschaffing van het leerstuk van piercing the corporate veil te faciliteren.8 Over de exacte invulling van een eventuele enterprise liability bestaat echter geen consensus. Sommige auteurs menen dat controle-uitoefening door de aandeelhouder over de vennootschap daarvoor leidend zou moeten zijn,9 terwijl andere auteurs zich op het standpunt stellen dat alleen aandeelhouders die geen natuurlijk persoon zijn aansprakelijk dienen te zijn, en dan nog slechts voor de schulden uit onrechtmatige daad.10