7.11 Certificering als beschermingsfiguur

Certificering is mijns inziens in beginsel geschikt als beschermingsfiguur, aangezien het hiermee mogelijk is om een duurzame scheiding tussen zeggenschap en economisch belang te creëren. Op dit punt is certificering derhalve effectiever dan het onder bewind stellen van goederen, aangezien bij bewind de rechthebbende na vijf jaar de mogelijkheid heeft om de rechter om opheffing van het bewind te verzoeken.1 Bij certificering zou een parallel met deze bepaling gezocht kunnen worden in het argument dat het laten voortduren van de certificering onaanvaardbaar is naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid, maar deze toets (i) vereist in beginsel een wijziging van omstandigheden ten opzichte van het moment van certificering om succesvol te kunnen zijn en (ii) is veel strenger dan de bij eventuele opheffing van het bewind aan te leggen toets, zodat een beroep hierop naar mijn mening niet snel zal slagen. Dat maakt dat certificering aanmerkelijk meer zekerheid op een langdurige scheiding van zeggenschap en economisch belang biedt.

Certificering is bovendien, omdat het geen in de wet geregelde figuur is, uitermate flexibel. Daarbij zijn er twee variabelen waarmee de beheersovereenkomst als beschermingsfiguur met name op maat gemaakt kan worden voor de omstandigheden van een specifiek geval: de royeerbaarheid van de certificaten en de mate van zeggenschap die de certificaathouders op grond van de administratievoorwaarden en/of statuten van de STAK hebben. De royeerbaarheid is in zoverre een minder verfijnd instrument, dat men weliswaar tussen volledig en niet-royeerbare certificaten allerlei beperkingen in de royeerbaarheid kan creëren en op die manier kan afstemmen op een specifieke situatie, maar dat royement van de certificaten alles of niets is: als de certificaten eenmaal zijn geroyeerd, heeft de certificaathouder de juridische gerechtigdheid tot de goederen en daarmee de volledige zeggenschap. Daartussen is geen middenweg. Een dergelijke verfijning is wel mogelijk bij de mate van zeggenschap die aan de certificaathouders gegeven wordt; door meer of minder zeggenschapsrechten toe te kennen, bijvoorbeeld door de certificaathouder medebestuurder van de STAK te maken of door rechten toe te kennen aan een vergadering van certificaathouders, kan hiermee gevarieerd worden en kan de opvolgende certificaathouder naar de wens van de insteller in meer of mindere mate betrokken worden bij het beheer over het gecertificeerde vermogen.

Een duurzame scheiding van zeggenschap en economisch belang vereist dat bij de inrichting van de certificering de royeerbaarheid van de certificaten ten minste in enige mate beperkt wordt, maar in beginsel wordt uitgesloten. Daartegenover staat dat de positie van de certificaathouder versterkt kan worden door hem zeggenschaps- en/of instemmingsrechten te verschaffen. Voor een evenwicht tussen (het bestuur van) de STAK en de certificaathouder en hun respectievelijke belangen is naar mijn mening vereist dat de certificaathouder deze rechten in elk geval in voldoende mate krijgt dat hij zijn eigen belangen kan waarborgen (zie de voorgaande paragrafen, alsmede paragraaf 7.13).