Hof 's-Hertogenbosch, 12-01-2016, nr. HD 200.163.844, 01

[appellant] heeft – tijdig voor het pleidooi van 18 september 2015 – producties 8 tot en met 14 in het geding gebracht. Prod. 10 betreft een nader rapport van Grontmij van 28 augustus 2015, met een omvang van 18 bladzijden. Ook de productie 15 is tijdig in het geding gebracht.Het Consortium heeft vervolgens op 16 september 2015, derhalve twee dagen voor het pleidooi en mitsdien volgens het procesreglement “te laat”, een reactie van Arcadis op prod. 10 in het geding gebracht. [appellant] maakt daartegen bezwaar bij brief van 16 september 2015 en bij gelegenheid van het pleidooi.Het hof wijst dat bezwaar van de hand en aanvaardt de akte van het Consortium. [appellant] heeft ervoor gekozen om weliswaar formeel tijdig, doch in een zeer laat stadium, een stuk in het geding te brengen dat om een reactie van een deskundige vraagt en kan er dan geen bezwaar tegen maken dat die reactie er ook, zij het formeel te laat, komt. Wel moet [appellant] in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren, maar nu het hof een tussenarrest zal wijzen bestaat die mogelijkheid ook.

Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar r.o. 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis waarvan beroep. Tegen de weergave daarvan is – op een onderdeel na, te weten de vaststelling in de tweede volzin van r.o. 2.3 – geen grief gericht. Voor zover deze feiten niet zijn betwist, vormen die ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Op 20 juni 2001 heeft (onder andere) de moeder van [appellant] – verder [de moeder van appellant] – met de Gemeente een overeenkomst gesloten – verder de Overeenkomst – bij welke Overeenkomst [de moeder van appellant] aan de Gemeente ongeveer 10 hectare landbouwgrond aan de [het perceel] te [vestigingsplaats 1] heeft verkocht. De Gemeente heeft deze percelen in eigendom verworven ten behoeve van woningbouw. Het woonerf van de [de huiskavel] ter grootte van één hectare met daarop een woonhuis en een grote landbouwschuur – verder de huiskavel – aan de [adres 1] te [vestigingsplaats 1] behield [de moeder van appellant] in eigendom. [appellant] is thans eigenaar en bewoner van deze (woon)boerderij met opstallen.

Artikel 16 lid 1 van de Overeenkomst luidt:

“In de koopprijs zijn tevens begrepen:

- alle planschadevergoeding(en) (…);

- alle overige denkbare (schade) vergoedingen;

- alle kosten van juridische hulp en bijstand;

- alle overige deskundigenkosten.”

Artikel 16 lid 3 aanhef en onder a. en b. van de Overeenkomst luidt:

“De gemeente Middelburg garandeert [de moeder van appellant] gaaf en onvoorwaardelijk op daartoe strekkend verzoek van [de moeder van appellant] of haar rechtsopvolger:

a. zodra uitbreiding van de woningvoorraad in de categorie vrije sector woningen voor de gemeente Middelburg beschikbaar is doch uiterlijk met ingang van 1 januari 2007 doch niet voor 1 januari 2005, zich in alle opzichten maximaal in te spannen dat het bij [de moeder van appellant] in eigendom verblijvende gedeelte van het verkochte ter grootte van 80m x 125m (….)in het kader van één te realiseren bouwplan kan worden bebouwd met maximaal 15 grondgebonden vrije sector woningen (…). Onder uitbreiding van de woningvoorraad in de categorie vrije sector woningen wordt verstaan de mogelijkheid binnen de grenzen van de gemeente Middelburg, (…) binnen de plantermijn 2000-2010, meer woningen te bouwen in uitbreidingsgebieden binnen de gemeente Middelburg dan is vastgelegd in het Ruimtelijk Plan Stedelijk gebied Walcheren 2010.(…);

b. de gemeente Middelburg [de moeder van appellant] binnen 14 dagen aangaande het bepaalde in sub a schriftelijk zal informeren. Indien [de moeder van appellant] binnen 1 jaar na de verzenddatum van vorenbedoelde mededeling geen ontvankelijk verzoek om medewerking tot het in bouwexploitatie brengen van haar huiskavel bij de gemeente Middelburg heeft ingediend, vervalt de toezegging als bedoeld in sub a van dit artikel, zonder dat [de moeder van appellant] aanspraak kan maken op enigerlei vergoeding;.”

[de moeder van appellant] is op 24 februari 2008 overleden. De gemeente heeft bij brief van 16 oktober 2009, verzonden op 23 oktober 2009, aan de erven verklaard dat de woningbouwplannen op de huiskavel gerealiseerd zouden kunnen worden. De [de huiskavel] is bij akte van verdeling van 16 maart 2012 toegedeeld aan [appellant] . [appellant] heeft zich bij brief van 2 april 2013 tot de Gemeente gewend met het verzoek met hem over de bebouwing van de huiskavel in overleg te treden. De Gemeente heeft [appellant] bij brief van 9 april 2013 meegedeeld een overleg met hem niet op zijn plaats te vinden zolang de zaak met betrekking tot de wateroverlast op de kavel van [appellant] onder de rechter is.

De Gemeente is eigenaar van de aan de huiskavel van [appellant] grenzende percelen kadastraal bekend Middelburg [sectieletter] [sectienummer 1] , en Middelburg [sectieletter] [sectienummer 2] gelegen aan de noordwest- en de noordoost zijde van de huiskavel van [appellant] . De Gemeente is voorts gedeeltelijk, samen met het Consortium, eigenaar van het perceel kadastraal bekend Middelburg [sectieletter] [sectienummer 3] met aantekening dat dit perceel is verkregen ten behoeve van gedaagde sub 2 [Grondexploitatie] Grondexploitatie C.V.

Op enkele van de aan de huiskavel van [appellant] grenzende percelen zijn en worden infrastructurele werken uitgevoerd. Op de percelen gelegen ten zuid-oosten van de huiskavel zijn woningen gerealiseerd.

Het Consortium heeft [appellant] bij brief van 22 februari 2013 onder andere meegedeeld dat de week daarop een sloot zou worden gegraven ten noordwesten en ten noordoosten van de huiskavel. Het Consortium is op 27 februari 2013 met de werkzaamheden begonnen. Deze werkzaamheden zijn direct stopgezet nadat [appellant] heeft meegedeeld dat bij de werkzaamheden op 28 februari 2013 trillingen zijn ontstaan en hij niet langer toestemming gaf om de werkzaamheden uit te voeren.

Grontmij Nederland B.V. heeft in opdracht van [appellant] op 1 maart 2013 een rapport uitgebracht inhoudende een hoogtemeting van de omgeving.

Arcadis heeft in opdracht van het Consortium op 4 maart 2013 een rapportage opgemaakt, ter zake van de hydrologische situatie van de huiskavel overgelegd als productie 8 bij dagvaarding en als productie 2 bij de conclusie van antwoord van de Gemeente.

Quattro Expertise B.V. – verder Quattro – heeft in opdracht van het Consortium, althans Civil Support te [vestigingsplaats 2] , op 5 maart 2013 een vooropname gemaakt van de situatie op het perceel en van de panden aan de [adres 1] die als productie 21 bij de dagvaarding in het geding is gebracht.

Grontmij Nederland B.V. heeft in opdracht van [appellant] op 5 maart 2013 een bouwkundige opname gedaan van de opstallen aan de [adres 1] te [vestigingsplaats 1] en daarvan op 8 maart 2013 een rapportage opgemaakt die door [appellant] als productie 19 in het geding is gebracht.

Hoe [appellant] zijn vorderingen ook heeft geformuleerd, hij stelt dat hij in geen geval vorderingen tot afbraak van woningen dan wel het nemen van dusdanige maatregelen dat deze onvermijdelijk tot afbraak van woningen zouden leiden wenst in te stellen, en hij verzoekt het hof zijn vorderingen dienovereenkomstig te lezen. Aldus ook reeds zijn advocaat bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg.

In eerste aanleg vorderde [appellant] , zakelijk weergegeven:

[appellant] vorderde oplegging van dwangsommen bij overtreding van veroordelingen 3, 5, 6 en 7, en veroordeling van de Gemeente en het Consortium in de proceskosten.

De rechtbank wees alle vorderingen af. Een verweer van de Gemeente, inhoudende dat het uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst – hierna door het hof, in navolging van de rechtbank, aan te duiden als “de Overeenkomst” - betaalde geldbedrag strekte tot vrijwaring voor alles wat met de ontwikkeling van het gebied [het gebied] te maken heeft, werd door de rechtbank afgewezen.

[appellant] heeft vijf grieven geformuleerd, de Gemeente één incidentele grief.Grief 5 van [appellant] is een verzamelgrief. Grieven 2, 3 en 4 hebben betrekking op de wateroverlast en regarderen daarmee in elk geval het Consortium en deels ook de Gemeente.Grief 1 van [appellant] en de incidentele grief van de Gemeente hebben betrekking op de Overeenkomst. Deze grieven regarderen het Consortium niet.

Het hof bespreekt eerst de relatie tussen [appellant] en de Gemeente, voor zover voortspruitend uit de Overeenkomst.

[appellant] pretendeert bepaalde rechten jegens de Gemeente krachtens die overeenkomst.

De Gemeente betwist ten eerste dat het [appellant] is die uit deze hoofde enig recht op eigen naam jegens de Gemeente geldend kan maken. Indien het recht om op het huisperceel te bouwen enig op geld waardeerbaar goed is, moet volgens de Gemeente geconstateerd worden dat uit de akte van verdeling van de nalatenschap van [de moeder van appellant] blijkt dat dit goed nog niet verdeeld is. Mitsdien zijn alle erven daartoe gerechtigd en hadden alleen deze in rechte de onderhavige vordering kunnen instellen; dat [appellant] namens die erven de vordering heeft ingesteld blijkt niet.De Gemeente betwist ten tweede dat [appellant] (of de erven, als deze op zouden treden) enige vordering jegens de Gemeente uit hoofde van de Overeenkomst geldend zouden kunnen maken, nu er in de Overeenkomst finale kwijting is verleend en dat ziet ook op schade als de onderhavige.De Gemeente betwist ten derde dat [appellant] (of de erven) nog enig recht aan de Overeenkomst kon/konden ontlenen, omdat de erven een in die overeenkomst gestelde termijn van één jaar nadat zij in kennis waren gesteld van de mogelijkheid om te bouwen ongebruikt voorbij hebben laten gaan.Het eerste verweer is voor het eerst in hoger beroep aangevoerd.Het tweede en derde verweer zijn door de Gemeente ook in eerste aanleg aangevoerd, waarbij het tweede verweer door de rechtbank was verworpen maar het derde verweer was gehonoreerd. De incidentele grief is gericht tegen de verwerping van het hiervoor als tweede omschreven verweer van de Gemeente. Blijkens de toelichting bij de grief sub 19 e.v. gaat het de Gemeente daarbij echter in de eerste plaats om het eerste in hiervoor omschreven verweer (dat in hoger beroep voor het eerst is aangevoerd). Sub 24 van die toelichting herhaalt de Gemeente, doch subsidiair, het hiervoor omschreven tweede verweer.Het derde verweer van de Gemeente is onderwerp van de principale grief 1.In eerste aanleg heeft de Gemeente zich er niet over uitgelaten waartoe de verweren zouden strekken: niet ontvankelijkheid dan wel afwijzing. In hoger beroep heeft de Gemeente gesteld dat het eerste en tweede verweer tot de niet-ontvankelijkheid van [appellant] dienen te leiden.

Het eerste verweer van de Gemeente faalt volgens [appellant] . Immers, de overeenkomst luidt:

“De gemeente Middelburg garandeert [de moeder van appellant] gaaf en onvoorwaardelijk op daartoe strekkend verzoek van [de moeder van appellant] of haar rechtsopvolger: (etc).

en [appellant] is de rechtsopvolger onder bijzondere titel van [de moeder van appellant] nu blijkens de akte van verdeling van 16 maart 2012 de huiskavel aan hem is toegescheiden.

Het hof deelt het standpunt van [appellant] . In het kader van het nog te bespreken geschilpunt inzake het toezenden van een brief aan “de erven” op 23 oktober 2009 heeft [appellant] zich inderdaad op het standpunt gesteld dat de boedel (toen) nog niet verdeeld was zodat alle erven aangeschreven hadden moeten worden. Voor de ontvankelijkheid is echter de situatie ten tijde van het instellen van de vordering van belang, en toen was de verdeling reeds voltooid. Het argument van de Gemeente dat het eventuele uit de Overeenkomst voortspruitende recht zoals dat thans door [appellant] naar voren wordt gebracht nog niet zou zijn verdeeld en tot de onverdeelde boedel zou zijn blijven behoren, faalt. Integendeel blijkt uit de akte dat de comparanten in beginsel hebben beoogd de volledige nalatenschap te verdelen. Daarbij is het registergoed met alle aan de eigendom verbonden rechten en verplichtingen toegescheiden en geleverd, aan [appellant] . Het onderhavige “bebouwingsrecht” zou naar zijn aard enkel op de huiskavel uitgeoefend kunnen worden en moet daarom geacht worden mee te zijn overgedragen. De garantie zoals door de Gemeente gegeven, zie art. 16 van de Overeenkomst, is ook uitdrukkelijk mede aan de rechtsopvolger gegeven. In zoverre kan [appellant] dus in zijn vorderingen worden ontvangen.

Het tweede verweer van de Gemeente faalt volgens [appellant] eveneens.De Gemeente beroept zich erop dat in de koopprijs alle denkbare schadevergoedingen zijn begrepen.Daargelaten of zodanige kwijting ook in de weg zouden staan aan een verklaring tot recht of een vordering tot nakoming, geldt naar ’s hofs oordeel dat een uitleg van een overeenkomst, inhoudende enige vorm van kwijting, waarbij een partij ook zou zijn gevrijwaard van schadevergoeding wegens tekortkomingen ter zake van verplichtingen welke uit diezelfde overeenkomst voortspruiten, niet voor de hand ligt, tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn bedongen maar daarvan is geen sprake. Een andere uitleg zou inhouden dat die partij op grond van de ene bepaling uit een overeenkomst straffeloos andere verplichtingen die uit diezelfde overeenkomst voortvloeien zou kunnen verzaken. Het hof verwerpt ook dit verweer van de Gemeente.

Het derde verweer van de Gemeente betreft het navolgende.

Op 23 oktober 2009 heeft de gemeente een brief gezonden, geadresseerd aan:

“Erven mevrouw [de erflaatster]p/a [adres 2] [postcode] [plaats] ”.

Daarbij is aan “de erven” te kennen gegeven dat op grond van het toen bestaande bouwcontingent op de huiskavel woningbouwplannen zouden kunnen worden gerealiseerd.

De Gemeente stelt dat de erven c.q. [appellant] daarop niet tijdig hebben gereageerd nu art. 16 lid 3 van de Overeenkomst de erven daartoe een termijn van een jaar werd gesteld; binnen die termijn is niet gereageerd. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en daartegen is grief 1 gericht.

Volgens [appellant] is de brief niet op de juiste wijze en aan de juiste persoon of personen waren geadresseerd. De gemeente betwist dat en voorts twisten partijen over de gevolgen hiervan.Het heeft er vooralsnog de schijn van dat de brief inderdaad niet op de juiste wijze en aan de juiste persoon of personen was geadresseerd terwijl evenmin andere aanwijzingen voorhanden zijn dat – destijds – alle erven geacht konden worden daarvan op de hoogte te zijn. Om redenen als hierna te noemen behoeft dit geen nadere uitwerking.

De Gemeente wijst er – memorie van antwoord sub 56 - op dat [appellant] in elk geval ten tijde van de inleidende dagvaarding, op 29 juli 2013, van de brief van 23 oktober 2009 op de hoogte was, maar tot op de dag van het nemen van de memorie van antwoord (21 april 2015) nog steeds geen verzoek als bedoeld in art. 16 van de Overeenkomst had ingediend, zodat sedert het moment waarop [appellant] ten laatste kennis moet hebben genomen van de brief van 23 oktober 2009 meer dan een jaar was verstreken, hetgeen ertoe leidt dat ook indien de brief van 23 oktober 2009 niet geacht kan worden toen, in oktober 2009, door alle erven te zijn ontvangen, de aanspraken van [appellant] zijn komen te vervallen.

[appellant] stelt in de appeldagvaarding sub 23 en bij pleidooi (pleitnota sub 4.15) dat hij met de brief van 2 april 2013 heeft verzocht uitvoering te geven aan art. 16 lid 3 van de Overeenkomst. De passage in de pleitnota sub 4.15 [appellant] vormt kennelijk een reactie op de memorie van antwoord van de Gemeente sub 56, hiervoor aangehaald.

De Gemeente wijst er bij conclusie van antwoord sub 20 en memorie van antwoord sub 56 op dat de brief van 2 april 2013 niet aan art. 16 van de Overeenkomst refereert maar enkel woningbouw presenteert enkel als een mogelijke oplossing voor de problemen in verband met de wateroverlast, en dat de brief verder een uitnodiging tot overleg in. Volgens de Gemeente kwalificeert de brief niet als een ontvankelijk verzoek tot het in bouwexploitatie brengen van de huiskavel, in de zin van art. 16 van de Overeenkomst.

Met betrekking tot het standpunt van de Gemeente, zoals verwoord in r.o. 3.7.10, merkt het hof op dat indien en voor zover er bij [appellant] enige onduidelijkheid zou bestaan of de brief van 23 oktober 2009 in de ogen van de afzender, de Gemeente, bedoeld was als kennisgeving in de in art. 16 van de Overeenkomst bedoelde zin, met de conclusie van antwoord van de Gemeente d.d. 11 december 2013 sub 15 voor [appellant] duidelijk geweest moet zijn dat de Gemeente in elk geval haar brief van 23 oktober 2009 wel als zodanige kennisgeving beschouwde. Dat betekent dat, eventueel, het “jaar” waaraan in art. 16 van de Overeenkomst refereert, ten laatste niet op 29 juli 2013, maar op 11 december 2013 kan zijn ingegaan.

Ook als van laatstgenoemde datum, 11 december 2013, wordt uitgegaan als laatste datum waarop [appellant] kennis droeg zowel van de inhoud van de brief als van het feit dat de Gemeente deze aanmerkte als kennisgeving in de in art. 16 van de Overeenkomst bedoelde zin, moet voor [appellant] duidelijk geweest moet zijn dat van hem het ondernemen van actie werd verwacht teneinde het verval van zijn aanspraken uit art. 16 van de Overeenkomst te voorkomen, uiterlijk op 11 december 2014.

Gesteld noch gebleken is dat vanaf 23 oktober 2009 tot heden enig ander verzoek als bedoeld in art. 16 van de Overeenkomst – dat wil zeggen: enig ander verzoek dan een eventueel in de brief van 2 april 2013 besloten liggend verzoek – door [appellant] is gedaan.

Dat [appellant] met de brief van 2 april 2013 aan de Gemeente heeft verzocht uitvoering te geven aan art. 16 van de Overeenkomst is aantoonbaar in strijd met de tekst van die brief. De brief van 2 april 2013 refereert op geen enkele wijze aan de Overeenkomst of artikel 16 daaruit; de brief staat geheel in het teken van een door [appellant] voorgestane oplossing voor de volgens hem optredende wateroverlast.

Zelfs in de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure wordt – nog daargelaten of deze zou kunnen worden aangemerkt als een verzoek in de zin van art. 16 van de Overeenkomst - enkel in vrij algemene termen verwezen naar de Overeenkomst, maar niet naar art. 16 lid 3 of naar de periode van één jaar na kennisgeving als daarin omschreven, zodat in die dagvaarding niet een zodanig verzoek ligt besloten, ook niet impliciet.

Nu [appellant] binnen een jaar na kennisgeving – dus uiterlijk op 11 december 2014 - een ontvankelijk verzoek tot medewerking tot het in exploitatie brengen van zijn huiskavel diende in te dienen waarbij op een of andere wijze duidelijk moest zijn dat hij dat deed op basis van de hem (althans zijn moeder) toegekende contractuele rechten, en hij zodanig verzoek niet heeft gedaan, zijn zijn eventuele aanspraken op basis van de Overeenkomst vervallen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 3.7.3 tot en met 3.7.5 is overwogen de incidentele grief faalt, en dat gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 3.7.6 tot en met 3.7.10 is overwogen ook grief 1 in het principaal appel, zelfs als die op onderdelen gegrond zou zijn, faalt, aangezien de hiermee samenhangende vorderingen van [appellant] jegens de Gemeente hoe dan ook niet toewijsbaar zijn.

Aan de overige verwijten van [appellant] en zijn daarop gebaseerde vorderingen tegen de Gemeente en het Consortium (alles in wisselende combinaties), welke vorderingen onderwerp zijn van grieven 2, 3 en 4 in het principaal appel, ligt het volgende summier omschreven - in r.o. 3.9.7 nader uit te werken - feitencomplex ten grondslag.

De huiskavel, althans het grootste deel van de huiskavel, lag op het hoogste punt van de omgeving en lag aldus hoger dan de omringende kavels, welke thans eigendom zijn van de Gemeente en/of het Consortium. Dat betekende dat de huiskavel van nature afwaterde naar de omringende percelen, thans toebehorende aan de Gemeente en/of het Consortium. In het kader van de door de Gemeente en/of het Consortium uitgevoerde werkzaamheden zijn – volgens [appellant] - de omliggende percelen in het kader van het uitvoeren van infrastructurele werken opgehoogd, soms drastisch opgehoogd, en wel in een dusdanige mate dat de huiskavel nu op het laagste punt van de omgeving ligt zodat het water niet afstroomt, maar toestroomt waardoor de woning op de huiskavel schade oploopt en de bewoners overlast ondervinden.

Zoals hiervoor reeds is aangestipt heeft [appellant] zijn vorderingen jegens de Gemeente gebaseerd op een tekortkoming en op een onrechtmatige daad, en zijn vordering jegens het Consortium gebaseerd op een onrechtmatige daad. Nu gelet op het vorenoverwogene van schending van een contractuele verplichting inhoudende het inwilligen van een verzoek om te mogen bouwen niet aan de orde is en onvoldoende is toegelicht waarom de Gemeente anderszins contractuele verplichtingen zou hebben geschonden, is zowel waar het gaat om vorderingen jegens de Gemeente als om vorderingen jegens het Consortium enkel, eventueel, sprake van een onrechtmatige daad als grondslag van de vorderingen van [appellant] .

[appellant] beroept zich op diverse wettelijke bepalingen welke zouden zijn overtreden:

[appellant] werkt niet uit tot welke partij de in de door hem genoemde regelingen verplichtingen zijn gericht en in hoeverre die normen dienen ter bescherming van zijn belangen, anders gezegd: op grond waarvan schending van die normen te gelden heeft als onrechtmatig jegens hem, [appellant] .Bij comparitie in eerste aanleg stelde de advocaat van [appellant] dat de Gemeente een rol heeft als grondeigenaar, publiekrechtelijk lichaam en contractspartij. De rol van de Gemeente als contractspartij is echter niet meer aan de orde; fouten welke de Gemeente als publiekrechtelijk lichaam zou hebben gemaakt zijn onvoldoende toegelicht. Mitsdien is slechts aan de orde eventueel handelen van de Gemeente als grondeigenaar (en, naar aangenomen moet worden: als rechtspersoon die door middel van door haarzelf – althans haar medewerkers – uitgevoerde werkzaamheden, dan wel die door het geven van opdrachten aan derden, aansprakelijk is voor bepaalde handelingen als ware zijzelf de handelende persoon).

Het hof zal, waar nodig, in een vervolgarrest terug komen op de grondslagen van de vorderingen en volstaat in dit stadium met enkele voorlopige overwegingen.De in art. 5:39 BW besloten liggende norm richt zich tot de eigenaars van naburige erven en in voorkomend geval kan [appellant] tegenover de Gemeente en/of het Consortium op overtreding van die norm een beroep doen.De in art. 3.5 van de Waterwet besloten liggende norm richt zich enkel tot de Gemeente. Of schending van die norm een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens [appellant] oplevert komt eventueel later aan de orde.De in art. 8 van de Wion besloten liggende norm is gericht tot degene die feitelijk werkzaamheden uitvoert. Het komt het hof voor dat overtreding van die norm als zodanig nog geen direct onrechtmatig handelen jegens een derde constitueert, maar als een handeling schade oplevert kan degene die de schade veroorzaakt zich er niet te zijner disculpatie op beroepen niet geweten te hebben waar de netten/leidingen lagen. De Gemeente heeft voorts gemotiveerd toegelicht dat de Wion ertoe strekt om verschillende publieke belangen te borgen, meer in het bijzonder het voorkomen van leveringsonderbrekingen van essentiële diensten zoals gas, elektriciteit, water en telecommunicatie, en niet private belangen als de onderhavige, en daarop is [appellant] niet inhoudelijk ingegaan.Welke rechtstreekse aanspraken [appellant] zou kunnen ontlenen aan de Keur Watersysteem is door hem niet toegelicht.De in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM besloten liggende norm is een zeer ruime, algemene en tot de overheid gerichte norm, die niet specifiek op deze situatie ziet. Dat laat onverlet dat deze mogelijk wel een rol kan spelen bij de invulling van de norm welke in art. 5:39 BW besloten ligt.

Dat betekent dat het hof zich primair concentreert op eventuele overtreding van art. 5:39 BW.

Wateroverlast:

Het komt bij het voorgaande in de eerste plaats aan op wat er feitelijk is (door of in opdracht van de Gemeente en/of het Consortium) gedaan en wat daarvan het gevolg is geweest, dan wel, andersom, welke gebeurtenissen zich op de huiskavel hebben voorgedaan (meer in het bijzonder: wat er aan wateroverlast is geweest) en wat daarvan de oorzaak is geweest.

Bij de schade/overlast/hinder welke [appellant] stelt te hebben ondervonden gaat het telkens om wateroverlast.

Daarnaast stelt [appellant] dat de drainage op zijn terrein door de Gemeente en/of het Consortium, dan wel als gevolg van door deze uitgevoerde werkzaamheden, is vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt. Dit is echter bij herhaling en gemotiveerd door de Gemeente en het Consortium betwist en verder in het geheel niet met concrete feiten door [appellant] toegelicht. Het hof gaat daaraan voorbij, althans voor zover [appellant] enige zelfstandige hiermee samenhangende vordering wenst in te stellen. Zodanige vordering dient bij gebreke van concrete onderbouwing te worden afgewezen. Dat laat onverlet dat, als het zo zou zijn dat er onaanvaardbare waterlast optreedt op het perceel en die (mede) het gevolg zou zijn van werkzaamheden van de Gemeente of het Consortium waardoor de drainage niet meer functioneel was, dat aspect alsnog als onderdeel van de vorderingen betrekking hebbende op die waterlast kan worden meegenomen.

Wat de overige schade betreft: vooralsnog staat niet vast of de Gemeente zelf daadwerkelijk handelingen heeft verricht c.q. dat in opdracht van de Gemeente handelingen zijn verricht welke tot schade voor [appellant] hebben geleid. De ophogingen en andere infrastructurele werken welke tot schade zouden hebben geleid zijn feitelijk door of in opdracht van (een van de leden van) het Consortium verricht.

Grief 2 van [appellant] is gericht tegen de gehele rechtsoverweging 4.4 van het vonnis waarvan beroep, doch uit de toelichting blijkt niet dat alle onderdelen van die overweging worden bestreden. Het uitgangspunt van de rechtbank, zoals verwoord in de derde en vierde volzin van de eerste alinea van r.o. 4.4 (kort gezegd inhoudende dat voor toewijzing nodig is dat ernstige wateroverlast is ontstaan en dat deze is ontstaan als gevolg van handelingen door de Gemeente en/of het Consortium) is niet met grieven bestreden en is overigens naar ’s hofs oordeel inhoudelijk juist.

Dat betekent dat in de eerste plaats de wateroverlast als zodanig en de omvang daarvan, dan wel het reële gevaar voor wateroverlast, alsmede de oorzaak van zodanige wateroverlast, dienen komen vast te staan.

Ter verduidelijking van de situatie ter plaatse werkt het hof de feiten voorts uit als volgt.De na verkoop resterende huiskavel is ruim 1 ha. groot (80x150m). De kavel is min of meer rechthoekig en schuin ten opzichte van de noord-zuidlijn georiënteerd.Oorspronkelijk maakte van de resterende kavel ook nog een deel uit een in oostelijke richting uitstekende “punt”, waarop een gebouw was gevestigd dat door [appellant] als “noodboerderij” wordt aangemerkt. Het perceel ten noordwesten, noordoosten en zuidoosten van de oorspronkelijke kavel, alsmede de bedoelde punt, zijn door [de moeder van appellant] aan de Gemeente verkocht. Na de verkoop was de situatie derhalve aldus dat het perceel van [de moeder van appellant] aan het zuidwesten werd begrensd door de [het perceel] , en voor het overige ten noordwesten, noodoosten en zuidoosten werd begrensd door aan de Gemeente verkochte grond. Deze grond werd naar mate de bouw voortschreed door de Gemeente geleverd aan het Consortium. Allengs zijn ook diverse wegen gebouwd. Het hof verwijst naar producties 33 tot en met 46 bij de akte van [appellant] van 11 april 2014. Uit de stellingen van partijen, luchtfoto’s en andere stukken wordt niet geheel duidelijk welke straten telkens worden bedoeld; het hof heeft daarom – uitsluitend om duidelijkheid te verkrijgen over de situering van de straten en de straatnamen - de luchtfoto’s vergeleken met Google Maps en Bing Maps. In verband met een eventueel uit te brengen deskundigenrapport acht het hof van belang dat hieromtrent geen misverstand kan bestaan.Naar het hof begrijpt loopt de [het perceel] in noordwestelijke richting naar de [straatnaam 1] , om kort voor de [straatnaam 1] naar rechts af te buigen en zijn weg te vervolgen evenwijdig aan de [straatnaam 1] . Evenwijdig aan eerstbedoeld deel van de [het perceel] is over het door [de moeder van appellant] verkochte perceel een weg aangelegd welke door [appellant] als “ [straatnaam 2] ” wordt aangeduid; op Google Maps en Bing Maps is dit de “ [straatnaam 3] ” en is de [straatnaam 2] een zijstraat daarvan. In het rapport van Grontmij wordt gewag gemaakt van de “ [straatnaam 4] ”, maar deze ligt veel zuidelijker; uit de tekeningen bij het rapport blijkt dat Grontmij bedoelt de [straatnaam 3] (of [straatnaam 2] ). Op blad 4 van het rapport van Arcadis wordt de weg aangeduid als “ [straatnaam 4] , nu [straatnaam 3] ”. Het hof zal hierna de bewuste weg telkens aanduiden met [straatnaam 3] .Partijen maken ook gewag van de [straatnaam 5] . Deze wordt op de luchtfoto’s van [appellant] niet aangeduid, maar uit Bing Maps blijkt dat het gaat om een weg die pal langs de zuidoostelijke grens van de huiskavel loopt en haaks op de [het perceel] staat.Thans zijn de gronden langs de [straatnaam 5] , dus langs de zuidoostgrens en langs het meest zuidelijke deel van de noordoostgrens bebouwd. De overige gronden zullen ook bebouwd worden.Desgewenst en indien nodig kunnen partijen zich nader uitlaten over de situering en naamgeving van de straten.

Bij akte ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] onder overlegging van de luchtfoto’s en een brief van de Gemeente gesteld dat de werkzaamheden zouden aanvangen en zijn aangevangen begin 2005. Bij de comparitie is aan de orde gekomen dat de eerste werkzaamheden bestonden in het aanbrengen van voorbelasting, vanaf 2006/2007.

Volgens de aantekeningen op de luchtfoto’s die [appellant] heeft overgelegd zouden, niet in chronologische volgorde, maar beginnend in het noorden en vervolgens met de wijzers van de klok mee, de volgende werkzaamheden hebben plaatsgevonden.Noorden/noordoosten: [straatnaam 3] aangelegd in 2007, strook grond aan de andere zijde van de [straatnaam 3] opgehoogd eveneens in 2007, strook grond aan [appellant] kant van de [straatnaam 3] opgehoogd in 2008.Noordwesten/noorden/noordoosten: perceel van de Gemeente, aangrenzend aan huiskavel, opgehoogd in 2008.Oosten: noodboerderij gesloopt in 2008; ontgraven en ter plaatse (met ophoging) dam met noodweg aangelegd in 2010. Grond ten zuidwesten van die dam opgevuld in 2009. Ten zuidwesten daarvan in 2007 grond opgevuld en zanddepot aangelegd.Oosten/zuidoosten: bouwweg (latere [straatnaam 5] ) opgehoogd en aangelegd in 2007, grond ten zuidwesten daarvan opgehoogd in 2007. Ten zuidwesten daarvan watergang verlegd.Zuiden: verder weg gelegen sloot langs [het perceel] gedempt en opgehoogd.Zuidwesten: [het perceel] ontgraven, aangevuld met zand en voorzien van voorbelasting in 2010. In 2011 voorbelasting verwijderd, op – 260 cm NAP riolering aangelegd en weg afgewerkt; aangrenzende percelen opgehoogd.Noordwesten/noorden: het enige stuk grond dat volgens [appellant] niet is opgehoogd is het stuk grond in de bocht van de [het perceel] , op enige afstand van zijn huiskavel.

De Gemeente betwist in elk geval de ophogingen ten noordwesten en ten noordoosten van de huiskavel, alwaar de gronden nog aan de Gemeente toebehoren. Ter comparitie in eerste aanleg heeft de Gemeente gesteld dat de door [appellant] met de pen op de luchtfoto’s ingetekende activiteiten nog niet hebben plaatsgevonden.

Het hof verwijst naar de rapporten, zie de weergave van de vaststaande feiten, r.o. 3.2, sub 2.7-2.10. [appellant] heeft onder verwijzing naar het rapport van Grontmij gesteld dat de wateroverlast vast staat en eveneens dat deze het gevolg is van handelingen van de Gemeente of het Consortium, of van handelingen waarvoor deze aansprakelijk zijn.De Gemeente en het Consortium hebben dit gemotiveerd betwist aan de hand van het rapport van Arcadis.

In de inleiding van het rapport stelt Grontmij:

“In verband met de aanleg van de woonwijk [het gebied] te [vestigingsplaats 1] , is de situatie van het maaiveld aan veranderingen onderhevig, onder andere door de aanleg van wegen naar de woonwijk, de wijziging van de afwateringen in het gebied, waardoor ook sloten in het gebied gedempt zijn.Naar aanleiding van bovengenoemde aanpassingen is het gebied rondom [adres 1] te [vestigingsplaats 1] zodanig aangepast dat er met stevige regenval wateroverlast ontstaan op het perceel [het perceel] te [vestigingsplaats 1] , dat bewoond wordt door de heer [appellant] .”

In haar memorie van grieven sub 36 presenteert [appellant] het bovenstaande als een conclusie van Grontmij, gebaseerd op haar onderzoek. Dit is niet juist. Bovenstaande passage is opgenomen in de inleiding en behelst kennelijk de aanleiding voor het onderzoek, zoals die aanleiding door [appellant] tegenover Grontmij is gepresenteerd, meer niet.

Grontmij heeft haar bevindingen enerzijds gebaseerd op eigen metingen van de hoogte, anderzijds op de hoogten zoals die in juli 1992 door of in opdracht van de Gemeente zijn vastgesteld. Deze hoogten zijn opgenomen in een tekening die als prod. 11 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Het betreft een tekening van de Dienst Stadsontwikkeling, afdeling Buro Nieuwe Werken en Verkeer/Weg- en Waterbouw.Grontmij omschrijft haar bevindingen als volgt:

“Het resultaat van de hoogtes laat zien, dat ter plaatse van de aangelegde weg [straatnaam 4] [ [straatnaam 3] , hof] ten noorden van het perceel [adres 1] , de weg tot wel 1,50 meter hoger ligt dan het maaiveld in 1992. Ten oosten van het perceel ligt het niveau van dorpelhoogtes van de nieuwbouw woningen ongeveer 0,90 meter boven de maaiveldhoogte uit 1992. Ten zuiden van het perceel liggen de vloerpeilen van de nieuwe woningen ongeveer 80 cm hoger dan het maaiveld in 1992.”

In haar conclusie van antwoord sub 7 stelt de Gemeente dat van de (op dat moment) nog aan haar toebehorende gronden de hoogte sinds 1992 niet noemenswaard is gewijzigd. Dat kan hooguit om een paar centimeter gaan. Sub 9 wijst zij er echter op dat sinds 1992 (de voorganger van) [appellant] gedurende 12 jaar het eigen terrein intensief is blijven bewerken en zij verbindt daaraan de conclusie dat de geringe hoogteverschillen van het maaiveld daaraan kunnen worden toegerekend.

Het hof wil aannemen dat geringe verschillen als gevolg van landbewerking van jaar tot jaar kunnen voorkomen. Afgezien daarvan ligt in het standpunt van de Gemeente besloten dat uitgangspunt moet zijn, dat de waarden van 1992 bij de aanvang van de werkzaamheden in 2005 nog steeds relevant waren. Dat betekent dat de actuele waarden (die van 2015, dus) voor wat betreft de omringende percelen kunnen worden afgezet tegen de waarden van 1992, daarbij ervan uitgaande dat die waarden nog steeds golden voor begin 2005.

Ook het Consortium verdedigt in zijn conclusie van antwoord dat uitgegaan moet worden van het hoogteverschil vergeleken met de hoogte in 2002, niet 1992. Dat moge juist zijn, maar tot op blijk van het tegendeel mag ervan uit worden gegaan dat de hoogte in 2002 (of 2005) niet significant afweek van die in 1992.Zoals hierna zal blijken verlangt het hof voorlichting door een deskundige. Aan de deskundige zullen vragen op dit onderdeel worden gesteld.

Inmiddels zegt het hoogteverschil niet alles. Immers, in het kader van art. 5:39 BW komt het erop aan of er onrechtmatige hinder is ontstaan. Dat betekent ook dat als op adequate wijze potentiële hinder, samenhangend met de wijziging van de onderlinge grondhoogtes, kan worden ondervangen, dit er mogelijk toe kan leiden dat die hinder niet als onrechtmatig dient te worden gekwalificeerd.

Het rapport van Arcadis is, zo begrijpt het hof, niet een rapport dat is gebaseerd op specifiek daartoe gericht onderzoek, doch is – in elk geval deels – gebaseerd op reeds bestaande gegevens. Daarbij gaat het om een eerder rapport van Arcadis inhoudende een “Advies Bouwrijp maken” van 5 december 2005 en om bestektekeningen bouw en woonrijp fase 2N en 4B. Arcadis baseert zich echter ook op een als bijlage 3 overgelegde hoogtekaart, waarvan de herkomst en datum vooralsnog onduidelijk zijn. Overigens heeft de Gemeente als prod. 1 bij haar conclusie van antwoord een tekening van een door de Gemeente op 6 november 2013 uitgevoerde hoogtemeting overgelegd; op deze tekening komen de “oorspronkelijke” hoogtes voor; het gaat daarbij om dezelfde getallen als op de hoogtekaart die als bijlage 3 bij het rapport van Arcadis is gevoegd; ook voor de door de Gemeente overgelegde kaart geldt dat niet blijkt waaraan die “oorspronkelijke” gegevens zijn ontleend. Op blad 4 omschrijft Arcadis de hoogtesituatie maar vooralsnog staat onvoldoende vast op welke objectieve data zij dat baseert en op welk tijdstip die hoogtedata zijn gemeten.De bevindingen van Arcadis dienen dus in zoverre met enig voorbehoud te worden bezien.Volgens Arcadis – halverwege blad 6 – was voorheen de huiskavel het hoogst gelegen ten opzichte van de omringende percelen en was enkel voor de zuidoosthoek van de huiskavel toestromen van hemelwater aannemelijk. Dat dit deel van de huiskavel het laagste is gelegen is door [appellant] niet betwist.Met betrekking tot de nieuwe situatie omschrijft Arcadis dat de wegprofielen 25 tot 40 cm lager kunnen liggen dan de aanliggende vloerpeilen. Op blad 7 schrijft Arcadis dat voorafgaand aan de bouw op de omliggende percelen het maaiveld zal worden opgehoogd en wordt beschreven dat om het perceel te vrijwaren van watertoevoer uit de aangrenzende omgeving een aantal algemene maatregelen – buizen, kolken, cunetdrainage in de wegen, afvoer van dakwater via riolering – een aantal specifieke maatregelen zullen worden genomen om water af te voeren; zie de specifieke maatregelen omschreven op bladen 7 en 8. Volgens Arcadis, zie de conclusies op blad 11, zullen de hydrologische effecten op de ontwatering en afwatering bij de huiskavel als gevolg van de toekomstige inrichting van [het gebied] adequaat worden ondervangen door de voorgestelde maatregelen.

Het rapport van Arcadis benadert aldus de problematiek op een andere wijze dan Grontmij, doordat in dat rapport de potentiële hinder wordt onderkend en daartoe maatregelen worden voorgesteld. Het gaat er dan om of die maatregelen afdoende zijn, dat wil zeggen: niet alleen of de voorgestelde maatregelen naar verwachting voldoende zullen zijn, maar ook of die maatregelen in de praktijk voldoende zijn gebleken.

Volgens [appellant] is sprake geweest van blank staande terreinen. De Gemeente en het Consortium stellen zich op het standpunt dat in de praktijk, ook in perioden van hevige regenval, er geen sprake is geweest van overlast dan wel deze zich beperkte tot het zuidoostelijk deel van het terrein en van incidentele aard was.Het hof acht dat gegeven mogelijk illustratief, maar vooralsnog onvoldoende. Bedacht dient te worden dat de uitgangssituatie aldus was dat de huiskavel het hoogste lag en dus voorheen van nature nimmer wateroverlast te duchten had (tenzij heel Walcheren, althans de gehele polder waarin de onderhavige percelen zijn gesitueerd, onder water zou staan), en in de voorziene situatie afhankelijk was van de effectiviteit van voorgestelde maatregelen. In die situatie mogen vrij hoge eisen worden gesteld aan de mate van zekerheid dat [appellant] perceel redelijkerwijze geen wateroverlast van betekenis had te duchten.

Volgens [appellant] is sprake van omvangrijke schade aan beplantingen, maar vooral aan de woning: scheuren, constructieve schade, ook aan het dak, schimmelvorming, vocht. De Gemeente en het Consortium betwisten die schade.

Het hof heeft behoefte aan voorlichting door deskundigen, omtrent de hoogteverschillen, de wijzigingen in de waterloop of afwatering, de wijzigingen in de (ondiepe) waterstand, en omtrent de gevolgen van de wijziging van de bestaande situatie. Voorts wenst het hof voorgelicht te worden omtrent eventuele schade, dat wil zeggen: enerzijds of schade als gevolg van de wijzigingen te verwachten was, anderzijds of de concrete schade recent van datum is en/of toegerekend kan worden aan de wijzigingen als hiervoor bedoeld.

[appellant] heeft toepassing van de zogenaamde “omkeringsregel” bepleit, welke regel – zonder volledigheid te pretenderen – inhoudt dat indien vast staat dat een norm welke bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden is geschonden, schending van die norm tot een bepaalde vorm van schade kan leiden welke die norm nu juist beoogt te voorkomen, en de schade zich feitelijk heeft gemanifesteerd, tot op blijk van het tegendeel van het bestaan van oorzakelijk verband tussen die normschending en de schade kan worden uitgegaan.

Deze omkeringsregel brengt echter niet met zich dat de schending van de norm niet, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv., bewezen zou hoeven te worden. De bewijslast daarvoor blijft bij de eiser, in dit geval [appellant] , liggen.Een en ander dient voorts bezien te worden tegen de achtergrond van het gegeven dat in de systematiek de (onrechtmatige) hinder onderdeel is van de normschending. Zonder schade geen normschending.

Bij de vaststaande feiten wordt ook gewag gemaakt van een rapport van Quattro betreffende een “vooropname”. Om misverstanden te voorkomen zij opgemerkt dat het ging om een “vooropname” in 2013 met betrekking tot nadien uit te voeren (graaf-) werkzaamheden, niet om een vooropname met betrekking tot de nulsituatie voordat (vanaf 2005) met enige werkzaamheid in de omgeving van de huiskavel werd begonnen.

Zodanige vooropname is niet gemaakt en dat was volgens [appellant] onjuist.

Naar ’s hofs oordeel rechtvaardigt dat evenmin de toepassing van de omkeringsregel. Wel heeft te gelden dat onder omstandigheden, indien er geen vooropname is gemaakt en dat wel had moeten gebeuren, als achteraf schade komt vast te staan, aan het door de benadeelde bij te brengen bewijs van afwezigheid van die schade voordat het beweerdelijk schade toebrengend evenement intrad, geen hoge eisen kunnen worden gesteld.Het deskundigenonderzoek dient dus ook te worden gericht op de vraag of zodanig vooronderzoek voorgeschreven of gebruikelijk was.

De rechtbank heeft eerder op verzoek van [appellant] een voorlopig deskundigenonderzoek gelast. [appellant] heeft er toen voor gekozen dat de weg van het deskundigenbericht niet verder te vervolgen. Dat laat onverlet dat het nog steeds mogelijk is zodanig onderzoek te gelasten.

[appellant] is eiser. Daar staat tegenover dat goed voorstelbaar is dat ophogingen tot overlast en schade zullen leiden. Bij die stand van zaken dient elk van partijen de helft van het voorschot ten behoeve van het loon van de deskundige te voldoen.

Het hof formuleert vooralsnog de volgende vragen:

Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de vragen en de te benoemen deskundigen. Het verdient aanbeveling dat zij vooraf overleg voeren over een te benoemen deskundige.