Rb. Overijssel, 12-03-2020, nr. 8157337 EJ VERZ 19-232

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknr. : 8157337 EJ VERZ 19-232

Datum : 12 maart 2020

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

verder te noemen [verzoekster] ,

gemachtigde mr. J.P.J. Wessels,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CENTRIC NETHERLANDS B.V., tevens h.o.d.n. Centric IT Solutions,

gevestigd te Gouda,

verwerende partij,

verder te noemen Centric,

gemachtigde eerst mr. J. Boogaard, nu mr. R.C. de Mol.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoek- en het verweerschrift, de akten van partijen en de door hen overgelegde 187 producties. Het verzoekschrift, dat begin november 2019 is ingediend, is behandeld op de zitting van 30 januari 2020. Beide partijen zijn verschenen en hebben de standpunten toegelicht.

Wat [verzoekster] wil

1. [verzoekster] wil, kort gezegd, betaling van:

a. een transitievergoeding van € 201.984,

b. een billijke vergoeding van € 1.134.656,

c. het mobiliteitsbudget van € 1.500 (bruto) per maand,

d. de onkostenvergoeding van € 27,50 (netto) per maand,

de posten c. en d. vanaf mei 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

Ook wil zij de wettelijke rente over de posten a. t/m d. en de wettelijke verhoging over post c.

Zij wil verder de verklaring voor recht dat Centric geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentie- en relatiebeding zoals dat is opgenomen in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en in de personeelsgids.

Centric moet volgens [verzoekster] haar advocaatkosten volledig vergoeden (tijdens de mondelinge behandeling stond de teller op € 82.436,80), en moet Centric in elk geval in de proceskosten worden veroordeeld.

Wat Centric wil

2. Volgens Centric is [verzoekster] aan het verkeerde adres. Zij had haar verzoek niet bij de kantonrechter maar bij de sector civiel van de rechtbank moeten indienen. Verder vindt Centric dat het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen en dat zij in de proceskosten moet worden veroordeeld.

Wat de kantonrechter beslist

3. De kantonrechter vindt dat het verzoek van [verzoekster] terecht bij hem is ingediend, maar dat het verzoek van [verzoekster] voor een belangrijk deel moet worden afgewezen. Zij heeft wel recht op een billijke vergoeding van € 44.064 bruto, het mobiliteitsbudget van € 3.435 bruto vermeerderd met 25% wettelijke verhoging, en de onkostenvergoeding van € 247,50 netto. Beide partijen moeten de eigen proceskosten dragen.

Deze beslissing is gebaseerd op het volgende.

Een aantal vaststaande feiten

Partijen zijn het erover eens dat [verzoekster] op 1 augustus 2003 in loondienst is getreden van (de rechtsvoorganger van) Centric.

Zij was eerder (volledig) gevolmachtigde van DSS Beheer B.V. (verder: DSS Beheer) en vanaf 1 november 2016 haar statutair bestuurder.

[X] B.V. is eveneens bestuurder van DSS Beheer. Zij is ook haar 100% aandeelhouder.

De heer [A] is bestuurder, tevens 100% aandeelhouder van [X] B.V.

[A] vormt de Raad van Commissarissen (RvC) van DSS Beheer. [A] staat aan het hoofd van een concern, waarvan bijvoorbeeld ook Strukton deel uitmaakt.

[X] B.V. is 100% aandeelhouder van Wagner Solar GmbH. [verzoekster] was tot 13 mei 2019 de Geschäftsführer van deze Duitse vennootschap.

DSS Beheer is 100% aandeelhouder en (alleen) statutair bestuurder van Dutch Solar Systems B.V. (hierna DSS).

Bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van DSS Beheer van 16 mei 2019 is [verzoekster] met onmiddellijke ingang ontslagen als haar statutair bestuurder, nadat zij eerder, op 9 mei 2019, was geschorst door haar RvC (lees: [A] ).

[verzoekster] is op 13 mei 2019 ontslagen als Geschäftsführer van Wagner Solar GmbH.

Centric heeft haar arbeidsovereenkomst met [verzoekster] (voor de laatste keer) op 6 september 2019 opgezegd tegen 31 januari 2020.

De kantonrechter is het juiste adres

Volgens Centric is de kantonrechter op grond van artikel 2:241 BW niet bevoegd. [verzoekster] bestrijdt dit.

De kantonrechter geeft [verzoekster] op dit punt gelijk. Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2032 en ECLI:NL:HR:2005:AS2713 betekent het ontslag als statutair bestuurder van een vennootschap waarmee ook een arbeidsrechtelijke verhouding bestaat, in beginsel ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst, tenzij sprake is van een wettelijk opzegverbod of van een andersluidende afspraak tussen partijen.

Deze hoofdregel geldt volgens de kantonrechter niet als een statutair bestuurder in loondienst is van een andere vennootschap, en (dus) een arbeidsrechtelijke verhouding ontbreekt met de vennootschap waarvan hij of zij bestuurder is. Immers, alleen het bestuur van de vennootschap/werkgever komt de bevoegdheid toe de arbeidsovereenkomst met een werknemer/niet-statutair bestuurder te (doen) beëindigen. Deze opvatting dient de rechtszekerheid, wat te meer van belang is omdat het om het ontslagrecht gaat en de rechtspositie van een werknemer in geding is. Die is gebaat bij duidelijke en heldere regels. Op de beëindiging van de arbeidsverhouding is afdeling 9 van titel 7.10 BW gewoon van toepassing.

In zo’n geval geldt artikel 2:241 BW niet dat de rechterlijke bevoegdheid regelt bij ontslag van een statutair bestuurder. De in dit artikel bedoelde rechtsvordering betreft de overeenkomst tussen de vennootschap en haar (gewezen) bestuurder. Als de rechtsvordering betrekking heeft op de overeenkomst tussen een vennootschap/werkgever en haar werknemer die niet ook haar bestuurder is of is geweest, dan wordt niet voldaan aan de voorwaarde die artikel 2:241 BW stelt. Dit betekent dat de kantonrechter bevoegd is.

[verzoekster] was tot haar ontslag in mei 2019 statutair bestuurder van DSS Beheer en tot en met 31 januari 2020 in loondienst van Centric. De kantonrechter is net als bij een ‘gewone’ werknemer het geval is, bevoegd van het verzoek van [verzoekster] tegen haar voormalige werkgever Centric kennis te nemen.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst en het einde ervan

6. Bij vonnis in kort geding van 26 juli 2019 is geoordeeld dat een eerdere opzegging van de arbeidsovereenkomst met Centric niet rechtsgeldig was, omdat [verzoekster] vanaf 9 april 2019 arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte was, en dus sprake was van een opzegverbod. Centric heeft zich bij dit oordeel neergelegd. Zij heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opnieuw opgezegd en wel tegen 31 januari 2020 nadat [verzoekster] zich op 3 september 2019 hersteld had gemeld. [verzoekster] heeft in deze opzegging berust. Daarmee staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Centric ingaande 1 februari 2020 is geëindigd.

Het debat: wel of niet ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Volgens [verzoekster] is de laatste opzegging in strijd met artikel 7:671 BW omdat zij er niet schriftelijk mee heeft ingestemd, en de uitzonderingen in lid 1 van dit artikel niet van toepassing zijn. Ook ontbreekt volgens haar een redelijke grond voor de opzegging. Van verwijtbaar handelen of nalaten aan haar kant is helemaal geen sprake. Wel aan de kant van Centric, zo stelt [verzoekster] .

Centric bestrijdt het standpunt van [verzoekster] . Volgens haar heeft [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld en komt haar om die reden geen transitievergoeding toe. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten bij haar, Centric, is geen sprake geweest. [verzoekster] heeft daarom niet recht op een billijke vergoeding.

Op grond van artikel XII (overgangsrecht transitievergoeding) is artikel 7:673 BW van toepassing zoals dat tot 1 januari 2020 luidde. [verzoekster] heeft op grond van dit artikel recht op een transitievergoeding, omdat zij langer dan twee jaren in dienst is geweest. Dat recht heeft zij niet als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van haar, ernstig verwijtbaar, handelen of nalaten (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c. BW). Tussen het eindigen van de arbeidsovereenkomst en het ernstige verwijtbaar handelen of nalaten moet dus een causaal verband bestaan.

Een opzegging van een arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW kan op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a. BW ertoe leiden dat aan een werknemer een billijke vergoeding wordt toegekend. De ernstige verwijtbaarheid ligt in dat geval besloten in de in strijd met de wet gedane opzegging. Daarop doet [verzoekster] (ook) een beroep.

De kantonrechter zal eerst de vraag bespreken of [verzoekster] recht heeft op een transitievergoeding. Volgens Centric heeft zij in haar hoedanigheid van statutair bestuurder namelijk ernstig verwijtbaar gehandeld en heeft zij om die reden de arbeidsovereenkomst opgezegd.

De transitievergoeding

De brief van 6 september 2019 waarmee de arbeidsovereenkomst is opgezegd, bevat een waslijst aan verwijten. In totaal telt de kantonrechter 25 stuks. En het 25ste verwijt luidt nota bene: ‘tal van andere misdragingen en verzwijgingen’. Tussen partijen woedt een intense rechtsstrijd. De intensiteit ervan komt tot uiting in meerdere procedures tussen partijen (de kantonrechter telt alleen al vier vonnissen in kort geding), en publicaties in kranten en tijdschriften. [A] is er rotsvast van overtuigd dat [verzoekster] ernstig heeft gefraudeerd. [verzoekster] schrijft de situatie toe aan de nieuwe relatie van [A] . [verzoekster] is zich van geen kwaad bewust. Vroeger bestond tussen [verzoekster] en [A] een affectieve relatie.

Vanaf medio november 2018 is de verhouding tussen [verzoekster] en [A] ernstig verstoord geraakt. [A] heeft [verzoekster] volgens haar in die maand telefonisch beschuldigd van ‘verduistering van miljoenen euro's richting Gambia, het stelen van zijn iPhone, het hebben van (seksuele) contacten met criminele Afrikanen, het uitvoeren van DDoS-computeraanvallen en het versturen van phisingberichten via een server in Gambia met gestolen software van Strukton’. In het telefoongesprek met [verzoekster] is volgens haar door [A] gezegd dat ‘er een onderzoek ingesteld zal worden naar de administraties van de door [verzoekster] geleide vennootschappen’. Daartoe is de heer [B] is ingeschakeld, financieel directeur van een van de bedrijven van [A] .

Centric voert aan dat bij [A] in de loop van 2018 twijfels waren ontstaan over de gang van zaken, omdat ondanks de goede bedrijfsresultaten van DSS, door [verzoekster] toch steeds om aanvullende liquiditeiten werd gevraagd. ‘Bij onderzoek naar de administratie van de door [verzoekster] geleide bedrijven is [A] gestuit op tal van handelingen van [verzoekster] , die niet aan hem kenbaar zijn gemaakt en waarbij niet was voldaan aan de statutaire verplichtingen dan wel niet in het belang van zijn bedrijven was gehandeld. De handelingen van [verzoekster] hebben grote schade aan de bedrijven toegebracht c.q. leiden tot onaanvaardbare economische, fiscale en juridische risico's’, aldus Centric. En: in het telefoongesprek tussen [A] en [verzoekster] in november 2018 zijn inderdaad ‘harde woorden’ gevallen, ‘naar aanleiding van een zorgwekkend signaal dat [A] over [verzoekster] had ontvangen in het kader van een naar zijn persoon uitgevoerde veiligheidscheck. Uit de veiligheidscheck bleek dat er drie apparaten met de iPhone van [A] gesynchroniseerd stonden. [A] gebruikte zelf alleen zijn eigen iPhone. In het verleden had [verzoekster] toegang tot de Apple ID van [A] . Ook zouden gegevens van Strukton op een server in Gambia zijn aangetroffen. Bovendien had de accountant van DSS een consolidatiefout gemaakt in de conceptjaarrekening als gevolg waarvan een bedrag van ongeveer € 700.000,- bij DSS leek te missen. Omdat [verzoekster] toegang had tot de iPhone van [A] , relaties heeft in Gambia en verantwoordelijk was voor het beleid van DSS is het niet onbegrijpelijk dat [A] twijfelde over het handelen door [verzoekster]’, aldus Centric.

Wat in het telefoongesprek van medio november 2018 nu precies is gezegd, kan in het midden blijven. Partijen zijn het ook daarover niet eens. Duidelijk is wel dat [A] het vertrouwen in [verzoekster] heeft opgezegd en haar dat in harde bewoordingen heeft laten blijken. Dit had haar in haar handelen en nalaten als bestuurder behoedzaam moeten maken, ook indien de verdenkingen van [A] volgens haar volledig ongegrond zijn. Hierna zal blijken dat zij die behoedzaamheid niet in acht heeft genomen.

De kantonrechter zal drie van de 25 verwijten bespreken. Als komt vast te staan dat deze drie verwijten ernstig verwijtbaar handelen of nalaten betreffen, dan vervalt het recht van [verzoekster] op een transitievergoeding. De andere verwijten kunnen dan buiten bespreking worden gelaten.

Verder merkt de kantonrechter nog op dat de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] – slechts van belang zijn voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van [verzoekster] dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van [verzoekster] die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Dit volgt uit HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203.

De kantonrechter haalt uit de opzegbrief van 6 september 2019 de volgende drie verwijten:

1. het aan zichzelf laten betalen van een bedrag van € 72.348 van de bankrekening van DSS,

2. het toekennen van een schadevergoeding bij ontslag aan [C] van € 500.000,

3. het zichzelf toekennen van een salaris bij Wagner Solar GmbH.

Verwijt 1: het aan zichzelf laten betalen van een bedrag van € 72.348

Bij brief van 9 april 2019 heeft de accountant van DSS Beheer, de heer [D] , een ‘pré-concept verslag’ over het boekjaar 2018 uitgebracht. In dit ‘pré-concept’ is aan bonussen een bedrag van € 112.349 opgenomen waarvan blijkbaar € 72.348 voor [verzoekster] . Op 17 april 2019 heeft mevrouw [E 1] , administratief medewerker/controller van DSS en Centric, de bonusberekening opgesteld en aan [verzoekster] doorgegeven. Op 6 mei 2019 is vanaf een bankrekening van DSS een bedrag van € 72.348 naar een bankrekening van [verzoekster] overgeboekt, met als omschrijving ‘winstdeling 2018’. Deze betaling is uitgevoerd door [C] , toen nog commercieel directeur in dienst van DSS Beheer. Ook zijn dienstverband is inmiddels geëindigd.

Volgens [verzoekster] is met deze bonusbetaling niets mis, omdat zij jaarlijks een winstdeling van 10% ontving die werd uitbetaald nadat mevrouw [E 1] haar bonus had berekend. Toestemming van [A] om de bonus uit te betalen was niet nodig. De jaarcijfers 2018 waren gereed en zouden door [D] worden afgerond, zo had [A] op 3 mei 2019 aan [C] per telefoon verteld. In het verleden zijn bonussen vaker uitbetaald door DSS en niet door Centric.

Centric heeft erkend dat jaarlijks aan [verzoekster] een resultaatafhankelijke bonus is betaald van 10%. Maar dat gebeurde pas na een brief waarin de bonus was toegekend. De bonus werd op basis van de definitieve jaarcijfers vastgesteld en niet op grond van een conceptjaarrekening. [A] vertrouwde de conceptcijfers van [D] niet. Dat heeft hij destijds [D] en de toenmalige advocaat van [verzoekster] laten weten. Uit de nieuwste conceptjaarcijfers, samengesteld door een andere accountant, blijkt een verlies voor belastingen over 2018 van € 694.259. [verzoekster] heeft dus helemaal geen recht op een bonus. De administratief medewerksters [F] en [G] , ondergeschikten van [verzoekster] , waren niet bereid de bonus over 2018 aan haar te betalen en daarom heeft [C] de betaling gedaan.

De kantonrechter vindt dat [verzoekster] de bonus niet aan zichzelf had mogen laten uitkeren. Dat zij dat toch heeft gedaan is in de gegeven omstandigheden ernstig verwijtbaar. De bonus betreft een substantieel bedrag. Zij diende als goed werknemer van Centric (artikel 7:611 BW) en als bestuurder van DSS Beheer integer te handelen en zich te richten naar het belang van DSS Beheer (artikel 2:239 lid 5 BW). Dat geldt overigens ook ten aanzien van de belangen van DSS. Haar bestuurder is DSS Beheer; feitelijk dus [verzoekster] . [verzoekster] wist vanaf november 2018 dat [A] grote vraagtekens zette bij de gang van zaken binnen de door [verzoekster] bestuurde vennootschappen. Hij had het vertrouwen in haar opgezegd en haar, volgens haar eigen stelling, telefonisch meegedeeld dat een onderzoek naar de gang van zaken zou volgen. De bonus was afhankelijk van de vraag of er winst was gemaakt en zo ja, hoeveel. Niet ondenkbaar was dat het onderzoek tot een gewijzigde conceptjaarrekening zou kunnen leiden en tot een gewijzigd bedrijfsresultaat. [verzoekster] wist dat de hoogte van de bonus afhankelijk was van de hoogte van dat resultaat. Ook al was en is [verzoekster] er zelf van overtuigd dat de bedenkingen en vraagtekens van [A] kant noch wal raken, zij had de uitkomst van zijn onderzoek behoren af te wachten, dan wel hem in de gegeven omstandigheden eerst toestemming behoren te vragen de bonus toch alvast aan haar uit te keren. Daaraan doet niet af dat, althans volgens haar stelling, in eerdere jaren de bonus zonder de uitdrukkelijke toestemming van [A] aan haar was betaald. Toen was van een tegenstrijdig belang tussen haar als bestuurder en de vennootschap, of van twijfels over haar functioneren als bestuurder/werknemer geen sprake. Zij had zich in mei 2019 van haar tegengesteld belang met de vennootschap bewust behoren te zijn en zich niet met de uitbetaling van de bonus mogen bemoeien. Dat heeft zij wel gedaan door opdracht te geven tot uitbetaling, welke opdracht de administratief medewerkster [F] heeft geweigerd (zie ook hierna). Ter zitting heeft [verzoekster] desgevraagd verklaard dat zij ervan uitging dat [A] de bonus niet aan haar wilde laten uitkeren. Daarvan uitgaande had zij zich de bonus niet mogen toe-eigenen.

In dit verband is ook van belang dat [D] op 26 april 2019 aan de toenmalige advocaat van [verzoekster] per e-mail heeft bericht dat [A] hem een e-mail had gestuurd ‘waarin hij stelt dat het vermoeden bestaat dat de getrouwheid van de door ons opgestelde jaarrekeningen en administraties er niet is’. Bedoelde e-mail van [A] aan [D] bevindt zich bij de stukken (productie 28 van Centric). [verzoekster] heeft niet gesteld dat dit bericht haar destijds niet via haar toenmalige advocaat heeft bereikt. Dat is ook weinig aannemelijk omdat advocaten binnengekomen correspondentie plegen door te sturen naar hun cliënt. Zij wist dan wel kon weten dat [A] voor 6 mei 2019 de getrouwheid van de jaarrekening in twijfel had getrokken waarop de bonusberekening was gebaseerd, volgens [D] in zijn brief van 9 april 2019 zelfs een ‘pre-concept’. Anders dan zij stelt, kan de kantonrechter uit de transcriptie van het telefoongesprek dat [A] met [C] op 3 mei 2019 heeft gevoerd, niet afleiden dat [A] alsnog instemde met de conceptjaarrekening van [D] en (dus ook) met de bonus voor [verzoekster] . Uit het telefoongesprek blijkt dat [A] niet met [verzoekster] maar ook niet met [D] verder wilde. Volgens de transcriptie heeft [A] gezegd: ‘[D] is niet meer bezig. Die, die is klaar. Daar ga ik ook niet mee verder, die mag de jaarrekening afwikkelen en dan is het klaar.’ Daaruit kon in redelijkheid niet de conclusie worden getrokken dat [A] de bonusbetaling aan [verzoekster] wel goed vond. Door de uitbetaling toch te laten verrichten, heeft [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld.

De kantonrechter stelt vast dat uit productie 27 van Centric blijkt, dat de bonus in de jaren 2017 (€ 67.529) en 2018 (€ 92.387) bij brief, ondertekend door [A] , is toegekend. De stelling van [verzoekster] dat de bonus zonder formele toekenning van de kant van [A] werd uitbetaald, is daarmee in strijd. De in dit verband door [verzoekster] als bewijsmiddel overgelegde e-mail van 8 juli 2009 van [verzoekster] (haar productie 70) aan mevrouw [H] , kennelijk de secretaresse van [A] , kan niet overtuigen. Er blijkt slechts uit dat [A] een door [verzoekster] opgestelde notitie heeft ondertekend, welke notitie bedoeld was als voorbereiding op de formele afwikkeling van (onder meer) de bonus voor [verzoekster] over 2008. Door zijn ondertekening van die notitie is het in de e-mail genoemde ‘formeel briefje’ wegens ‘enigszins overbodig’ niet opgesteld en verzonden. [A] keurde de bonus dus vooraf of achteraf goed. [verzoekster] wist dan wel behoorde te weten dat die goedkeuring in 2019 met betrekking tot de bonus over 2018 niet zou worden gegeven.

Tot slot is van belang dat een ondergeschikte van [verzoekster] , [F] , werkzaam op de administratie van DSS, geweigerd had de betaling van de bonus aan [verzoekster] in haar opdracht (van 6 mei 2019) uit te voeren, omdat [verzoekster] haar en haar collega [G] eerder per e-mail had bericht dat zij vermoedelijk zou worden ontslagen. [F] heeft op 6 mei 2019 aan [C] , de commercieel directeur van DSS, geschreven: ‘[verzoekster] heeft een mail gestuurd met daarin informatie over ontslag. Wij, [G] en ik zijn nu ook op de hoogte. Door deze informatie te hebben gekregen denk ik niet de persoon te zijn om de bonus, die normaliter via een factuur van Centric gaat over te maken aan [verzoekster] . Dit geeft aanleiding tot niet overmaken van de bonus die normaal via een factuur van Centric gaat.’ Vanwege deze weigering heeft [C] , die zich aan haar kant had geschaard, de betaling aan [verzoekster] verricht. Waar beide medewerkers aanvoelden dat betaling van de bonus in de gegeven omstandigheden niet behoorlijk was, had [verzoekster] zich dat zeker moeten realiseren.

Verwijt 2: het toekennen van een schadevergoeding aan [C] van € 500.000 bij zijn ontslag

Bij de overgelegde stukken bevindt zich een door [verzoekster] in haar hoedanigheid van bestuurder van DSS Beheer ondertekend document getiteld ‘Exit regeling bij ontslag [C] , 08-02-2019’ (productie 39 Centric).

De tekst ervan luidt als volgt:

Deze regeling dient bij het arbeidscontract bewaard te worden en gaat in, in het geval [C] ontslagen wordt, anders dan bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, uit zijn functie als directeur.

Bij ontslag van [C] , buiten ontslag om met wederzijds goedvinden, is DSS BV verplicht hem als exit vergoeding € 500.000 (vijfhonderdduizend euro) uit te betalen als vergoeding.

Deze exit regeling laat onverlet dat de heer [C] zijn eventuele ontslag nog door de (Kanton)rechter op rechtmatigheid kan laten toetsen en naast de genoemde exit-vergoeding een vergoeding toegewezen kan krijgen voor een onrechtmatig gegeven ontslag.

Deze vergoeding bedraagt ongeveer drie keer het jaarsalaris van [C] . Dat is een ruimhartige vertrekpremie.

Terecht heeft Centric hiervan een punt gemaakt. De regeling zelf was, zoals Centric onbestreden heeft gesteld, onderworpen aan de toestemming van de RvC, [A] dus, op grond van artikel 14 lid 3 aanhef en onder m. van de statuten van DSS Beheer, maar [verzoekster] heeft die toestemming niet gevraagd. Overigens zou zij die, naar gerust mag worden aangenomen, ook niet hebben gekregen.

[verzoekster] was helemaal niet gehouden [C] een vertrekregeling aan te bieden. Zij heeft het volgens haar toelichting ter zitting gedaan om hem tegen een mogelijk ontslag door/namens [A] te beschermen. [A] had volgens haar namelijk in een gesprek met haar toenmalige advocaat op 8 februari 2019 gezegd [C] eventueel te willen ontslaan in verband met een door hem ten gunste van [verzoekster] afgelegde verklaring. Door de vertrekregeling in de gegeven omstandigheden op te stellen en te ondertekenen, heeft [verzoekster] in strijd met de belangen van DSS Beheer gehandeld, en alleen het belang van [C] gediend.

[C] heeft van de regeling geen gebruik gemaakt, hoewel hij dat had gekund omdat hij tot twee keer toe op staande voet is ontslagen. De regeling is zo opgesteld dat [C] zelfs bij ontslag op staande voet (uiteraard: in beginsel) aanspraak kan maken op de vertrekpremie. Dat [C] ondanks de vernietiging (bij beschikking van 1 oktober 2019) van de aan hem tot twee keer toe verleende ontslagen op staande voet vervolgens niet zelf om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, waarbij hij een beroep op de regeling had kunnen doen, is niet de verdienste van [verzoekster] . Het had evengoed anders kunnen lopen met als gevolg dat DSS Beheer hem in beginsel de vertrekpremie had moeten betalen.

[verzoekster] heeft ook op dit punt ernstig verwijtbaar gehandeld.

Verwijt 3: het zichzelf toekennen van een salaris bij Wagner Solar GmbH

[verzoekster] was vanaf juli 2014 tot 13 mei 2019 Geschäftsführer van Wagner Solar GmbH, een in juli 2014 opgerichte Duitse vennootschap waarvan [X] 100% aandeelhouder is. Deze functie behoorde tot het takenpakket van [verzoekster] waarvoor zij van Centric haar salaris ontving. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] voor haar taak als Geschäftsführer vanaf juli 2014 een (apart) salaris ontving. Op 1 maart 2019 heeft zij met zichzelf, in haar hoedanigheid van Geschäftsführer een arbeidsovereenkomst gesloten. Daarbij heeft zij zichzelf met ingang van deze datum een jaarsalaris van € 70.000 bruto en een vertrekpremie van € 25.000 bruto voor elk volgemaakt dienstjaar vanaf 2014 toegekend. Op 29 april 2019 is door Wagner Solar GmbH aan haar € 8.319,88 netto salaris over de maanden maart en april 2019 betaald. Op 13 mei 2019 is [verzoekster] met onmiddellijke ingang als Geschäftsführer ontslagen.

Het aangaan van de arbeidsovereenkomst is volgens Centric in strijd met het met [verzoekster] overeengekomen non-concurrentiebeding en het met haar afgesproken verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. Door de arbeidsovereenkomst aan te gaan heeft [verzoekster] haar eigen belang laten prevaleren. Het aangaan is heimelijk gedaan en valt onder onbehoorlijke taakvervulling. De arbeidsovereenkomst is in strijd met het Duitse vennootschaps- en arbeidsrecht.

Volgens [verzoekster] was zij naar Duits recht bevoegd de arbeidsovereenkomst met zichzelf aan te gaan. Het betrof een naar Duits recht noodzakelijke formalisering van een reeds bestaande situatie, omdat naar Duits recht van rechtswege al een arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Wagner Solar GmbH tot stand was gekomen. Daarbij paste een vergoeding omdat zij veel meer uren was gaan werken toen zij bestuurder werd van Wagner Solar GmbH. Zij heeft slechts één salarisbetaling van € 8.319 netto ontvangen.

De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] het aangaan van de arbeidsovereenkomst en – vooral – de daarin opgenomen arbeidsvoorwaarden eerst met [X] had behoren af te stemmen. Dat geldt ook als de arbeidsovereenkomst naar Duits recht van rechtswege al bestond en de overeenkomst van 1 maart 2019 slechts een formalisering betrof, zoals zij heeft gesteld, maar Centric heeft bestreden. Gesteld noch gebleken is dat het Duitse recht ook de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, inclusief de vertrekregeling, voorschrijft. Dat is trouwens ook niet aannemelijk. Het aangaan van de arbeidsovereenkomst ligt in het verlengde van de hiervoor besproken actie van [verzoekster] om de positie van [C] tegenover DSS Beheer (lees: [A] ) te versterken. Door zichzelf een jaarsalaris van € 70.000 bruto toe te kennen, inclusief een vertrekregeling, die toen reeds in elk geval € 100.000 waard was (de vier volgemaakte dienstjaren 2015 tot en met 2018) beoogde zij haar eigen positie richting [A] versterken. Op 1 maart 2019 was het conflict met [A] al hoog opgelaaid. [verzoekster] heeft (mede) daarom niet te goeder trouw kunnen menen dat [X] het wel eens zou zijn met de arbeidsvoorwaarden. [verzoekster] heeft uitsluitend haar eigen belang gediend. Dat [verzoekster] ‘slechts’ één salarisbetaling heeft ontvangen zal vooral, zo niet uitsluitend, zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat zij medio mei 2019 is ontslagen als Geschäftsführer.

Ook hier is sprake van ernstig verwijtbaar handelen.

Conclusie ten aanzien van de transitievergoeding

12. De kantonrechter zal de door [verzoekster] verzochte transitievergoeding vanwege haar ernstig verwijtbaar handelen afwijzen. De kantonrechter vindt deze uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (artikel 7:673 lid 8 BW).

Bij deze stand van zaken kunnen de overige verwijten onbesproken worden gelaten.

De billijke vergoeding

[verzoekster] maakt aanspraak op een billijke vergoeding onder meer omdat Centric de arbeidsovereenkomst zonder de schriftelijke instemming van [verzoekster] heeft opgezegd. De opzegtermijn van vier maanden is wel in acht genomen. Vaststaat dat Centric de schriftelijke instemming van [verzoekster] nodig had. Artikel 7:671 aanhef en onder e. BW dat, kort gezegd, opzegging zonder schriftelijke instemming van een bestuurder van een rechtspersoon mogelijk maakt, is in de verhouding met Centric niet van toepassing, omdat [verzoekster] niet haar bestuurder was.

Uit de wet volgt, dat het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding in dit geval alleen op artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a. BW kan worden gebaseerd. Het gaat immers niet om een ontbindingsverzoek dat door de werkgever (artikel 7:671b BW) of door de werknemer (artikel 7:671c BW) is ingediend, het betreft ook niet het niet voorzetten van een van rechtswege geëindigde arbeidsovereenkomst (artikel 7:673 lid 9 BW), of een na verkregen toestemming opgezegde arbeidsovereenkomst (artikel 7:682 lid 1 BW). Artikel 7:682 lid 3 BW is ook niet van toepassing, omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet een bestuurder betreft.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 op het punt van de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW onder meer overwogen:

In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 80 en nr. 4, p. 61) Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer.

Het arrest bevat gezichtspunten die bij de vaststelling van de hoogte van deze billijke vergoeding van belang kunnen zijn.

De opzegging is in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoekster] heeft daarom op grond van artikel 7:681 lid 1 BW in beginsel recht op een billijke vergoeding.

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding gaat de kantonrechter veronderstellenderwijs uit van de situatie dat [verzoekster] tijdig, dat wil zeggen binnen de termijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, door middel van een verzoekschrift de vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a. BW heeft ingeroepen. Die vernietiging zou doel hebben getroffen, omdat de schriftelijke instemming van [verzoekster] met de opzegging ontbreekt, en geen van de in artikel 7:671 lid 1 BW genoemde uitzonderingen van toepassing is. Aannemelijk is dat Centric in reactie op het verzoek van [verzoekster] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens (in elk geval) verwijtbaar handelen (mogelijk voorwaardelijk) zou hebben verzocht. Uit wat hiervoor is overwogen ten aanzien van de transitievergoeding volgt, dat het verzoek tot ontbinding op de e-grond zou zijn toegewezen, waardoor de arbeidsovereenkomst alsnog zou zijn geëindigd. In dat geval zou [verzoekster] een transitievergoeding zijn ontzegd en zou zij eveneens een billijke vergoeding zijn misgelopen. Omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dat geval niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Centric, zou [verzoekster] een eventuele aanspraak op een billijke vergoeding zijn ontzegd (artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c. BW). Tussen het door [verzoekster] gestelde ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Centric (eigenlijk: [A] ) en de op verzoek van Centric uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen en nalaten, bestaat in dat geval geen causaal verband. De (tegengesproken) verwijten die [verzoekster] Centric (lees: [A] ) maakt, kunnen daarom buiten bespreking worden gelaten.

Overigens staat ook niet vast dat al het handelen en nalaten van [A] aan Centric kan worden toegerekend, omdat [verzoekster] daarvoor geen aanknopingspunten heeft gegeven. [verzoekster] gaat van die toerekening zonder meer uit, maar heeft dat niet beargumenteerd. Dat [A] aan het hoofd van het concern staat brengt op zichzelf bedoelde toerekening niet steeds mee.

Aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst in het (veronderstelde) geval op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b. BW zonder inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden, verminderd met de duur van de behandeling van het verzoek, zou zijn ontbonden.

De kantonrechter neemt aan dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vijf maanden na 1 februari 2020 zou zijn ingegaan. [verzoekster] had twee maanden de tijd om het verzoekschrift in te dienen en de behandeling van het verzoek tot en met de uitspraak zou naar schatting drie maanden hebben geduurd. [verzoekster] zou dus nog recht hebben gehad op vijf maandsalarissen, omdat de arbeidsovereenkomst bij vernietiging van de opzegging nog vijf maanden zou hebben voortgeduurd. Dat zij gedurende die periode geen arbeid zou hebben verricht, laat de kantonrechter buiten beschouwing, omdat Centric haar niet meer aan het werk wilde hebben. Voor de toepassing van artikel 7:680a BW (loonmatiging) ziet de kantonrechter geen goede grond. [verzoekster] heeft geen ander werk gevonden. Het loon berekend over een periode van vijf maanden is een billijke vergoeding voor het ernstig verwijtbaar handelen van Centric bestaande uit de onjuiste opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Volgens [verzoekster] bedraagt haar bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld en gemiddelde bonus € 16.832.

Volgens Centric is haar maandsalaris € 8.812,80 inclusief vakantietoeslag. Als de bonussen over 2015 t/m 2018 worden meegenomen (over 2018 zal de bonus nihil zijn vanwege het verwachte verlies) is haar gemiddeld maandsalaris € 8.812,80 + € 4.442,11 = € 13.254,91.

De kantonrechter houdt geen rekening met een mogelijke bonus omdat die resultaatsafhankelijk is en niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat [verzoekster] , indien zij met succes de vernietiging van de opzegging had ingeroepen, en daarom recht had gehad op loondoorbetaling gedurende vijf maanden vanaf 1 februari 2020 (zie hiervoor), een (tijdsevenredige) bonus, gebaseerd op het resultaat over 2019, zou hebben genoten. Het resultaat over 2019 is onbekend.

De billijke vergoeding komt uit op 5 x € 8.812,80 = € 44.064 bruto.

Verklaring voor recht met betrekking tot het non-concurrentie- en relatiebeding

[verzoekster] verzoekt op grond van artikel 7:653 lid 4 BW de verklaring voor recht dat zij niet langer is gebonden aan het non-concurrentie- en het relatiebeding van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de personeelsgids. Zij voert in dit verband aan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst, dat is de opzegging door Centric, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Centric.

Centric heeft aangevoerd dat de beëindiging van het dienstverband is te wijten aan de gedragingen van [verzoekster] , zodat het artikel waarop [verzoekster] zich beroept toepassing mist. Ook stelt zij groot belang te hebben bij de handhaving van het beding.

De kantonrechter zal verlangde de verklaring voor recht afwijzen, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Centric. Artikel 7:653 lid 4 BW is dus niet van toepassing.

Het mobiliteitsbudget en de onkostenvergoeding

[verzoekster] maakt aanspraak op betaling van het mobiliteitsbudget van € 1.500 bruto per maand en de onkostenvergoeding van € 27,50 netto per maand. Zij stelt dat Centric vanaf mei 2019 beide bedragen niet meer aan haar heeft betaald, hoewel zij bij vonnis van 26 juni 2019 veroordeeld is tot betaling van ‘het volledige loon’ aan [verzoekster] .

Centric heeft zich tegen deze aanspraak verzet met de stelling dat het mobiliteitsbudget bedoeld is om de zakelijke autokosten van [verzoekster] op te vangen. Die kosten had [verzoekster] niet meer. Over de onkostenvergoeding van € 27,50 netto per maand heeft Centric zich niet uitgelaten.

De kantonrechter stelt vast dat Centric in het vonnis van 26 juni 2019 veroordeeld is tot onder meer betaling van het salaris van € 8.160 bruto per maand vanaf mei 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Het vonnis bevat geen veroordeling tot betaling van het mobiliteitsbudget en de onkostenvergoeding, zodat [verzoekster] belang heeft bij haar verzoek op dit onderdeel.

Artikel 6.3.2. van de toepasselijke personeelsgids bevat een bepaling ten aanzien van onder meer het mobiliteitsbudget. Uit deze bepaling volgt dat de onkostenvergoeding vervalt op het moment dat de kosten waarvoor de vergoeding is bedoeld, niet meer worden gemaakt. Dat geldt in ieder geval, aldus de personeelsgids, als de medewerker volledig arbeidsongeschikt is. In dat geval wordt de onkostenvergoeding nog gedurende drie maanden vanaf het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid betaald en vervalt daarna. Vanaf de eerste dag van het (gedeeltelijk) herstel wordt de uitbetaling ervan hervat.

Vaststaat dat [verzoekster] met ingang van 9 april 2019 arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte was. Dit betekent, zoals zij heeft gesteld, dat zij over de periode 9 april 2019 tot en met 9 juli 2019 recht heeft op vergoeding van het mobiliteitsbudget. Tot en met april 2019 is dit budget blijkbaar betaald, zodat haar verzoek tot betaling van het budget over de periode 1 mei 2019 tot en met 9 juli 2019 toewijsbaar is. Dit is een bedrag van afgerond € 3.435 bruto.

Met ingang van 3 september 2019 heeft [verzoekster] zich hersteld gemeld zodat toen haar recht op uitbetaling van het mobiliteitsbudget in beginsel weer herleefde. Haar vordering tot wedertewerkstelling is in het vonnis van 26 juli 2019 echter afgewezen. Zij heeft geen werkzaamheden meer voor Centric verricht. Uit de toelichting van [verzoekster] op de onkostenvergoedingen (sub 80 van haar verzoekschrift) volgt, dat het mobiliteitsbudget werd betaald op basis van 40.000 zakelijk gereden kilometers per jaar. Nu [verzoekster] niet meer voor haar werk heeft gereden, bestaat er geen goede grond het mobiliteitsbudget met ingang van 3 september 2019 toe te wijzen. De kostenvergoeding vervalt op grond van de personeelsgids op het moment dat de kosten waarvoor de vergoeding is bedoeld, niet meer worden gemaakt, behoudens een periode van drie maanden na het intreden van arbeidsongeschiktheid.

De onkostenvergoeding van € 27,50 netto per maand heeft Centric, zoals gezegd, onbesproken gelaten en die vergoeding zal bij gebrek aan verweer over de periode mei 2019 tot en met januari 2020 worden toegewezen. Dus: € 247,50 netto.

Wettelijke rente en wettelijke verhoging

De kantonrechter zal de wettelijke rente over de billijke vergoeding en over de onkostenvergoeding toewijzen zoals [verzoekster] heeft verzocht, namelijk vanaf de negende dag na vandaag tot aan de dag van de betaling.

Het verzoek Centric te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over het mobiliteitsbudget is eveneens toewijsbaar, omdat Centric daartegen geen verweer heeft gevoerd. De verhoging wordt gematigd tot 25%.

Werkelijke advocaatkosten dan wel proceskosten

Beide partijen zijn gedeeltelijk in het gelijk gesteld. De kantonrechter zal daarom de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

[verzoekster] verzoekt ook, en primair, Centric te veroordelen tot betaling van de advocaatkosten, gesteld op € 82.436,80. In beginsel is een dergelijk verzoek mogelijk. Zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, rov. 3.5.2.

Uit dit arrest volgt, dat de aanspraak op vergoeding van advocaatkosten kan worden ontleend aan artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) in verbinding met artikel 6:96 BW (vermogensschade). Het is dan wel (ook) noodzakelijk, zo overweegt de kantonrechter, dat [verzoekster] duidelijk maakt welke advocaatkosten verband houden met het geschil met Centric. Dit onderscheid heeft [verzoekster] niet gemaakt, maar blijkbaar alle facturen van haar advoca(a)t(en) op één hoop geveegd, terwijl vaststaat dat zij in meerdere procedures als procespartij betrokken is geweest. De vonnissen in kort geding van 25 juni 2019 en van 2 augustus 2019 betreffen procedures tussen [verzoekster] en [A] . Het vonnis in kort geding van 26 juli 2019 betreft een procedure tussen [verzoekster] enerzijds en Centric, DSS Beheer en DSS anderzijds. Het vonnis in kort geding van 24 september 2019 betreft een procedure tussen [verzoekster] enerzijds en [A] , [J] en DSS anderzijds. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Centric aansprakelijk is voor schade bestaande uit alle advocaatkosten. De conflicten betreffen ook en vooral het handelen en nalaten van [A] en andere, hiervoor genoemde vennootschappen, waaronder soms Centric. Vanwege de onvoldoende onderbouwing van het verzoek op dit punt, dient het te worden afgewezen, nog afgezien van de vraag of wel sprake is geweest van misbruik van (proces)recht, van onrechtmatig handelen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

Centric maakt bezwaar tegen de verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad, omdat sprake is van ‘een concreet restitutierisico’. Dat risico houdt ermee verband dat [verzoekster] niet over een eigen woning in Nederland beschikt en Centric niet uitsluit dat zij naar Gambia zal verhuizen.

[verzoekster] heeft haar verzoek op dit punt gehandhaafd.

De kantonrechter zal de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het enkele feit dat [verzoekster] niet over een eigen woning in Nederland beschikt betekent niet dat een concreet restitutierisico bestaat. Denk bijvoorbeeld aan alle huurders van woningen ten gunste van wie een vordering wordt toegewezen. Dat Centric niet uitsluit dat [verzoekster] naar Gambia zal verhuizen is te vaag om daarmee rekening te houden.

De kantonrechter:

1. veroordeelt Centric tegen bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen € 44.064 bruto billijke vergoeding, € 3.435 bruto mobiliteitsbudget, en € 247,50 netto onkostenvergoeding, al deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de negende dag na vandaag tot de dag van de betaling, het mobiliteitsbudget van € 3.435 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25%;

2. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;

3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

4. wijst het meer of anders verzochte af.

Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken doormr. F.E.J. Goffin op 12 maart 2020.