6.5 Voorstel tot aanpassing van de wet

215. Ik heb in de inleiding van dit hoofdstuk vermeld dat in de literatuur zeer kritisch is gereageerd op de omstandigheid dat overwegingen van de Ondernemingskamer mogelijk in belangrijke mate kunnen doorwerken in aansprakelijkheidsprocedures. Deze kritiek is ingegeven door de in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht diep gewortelde gedachte dat aansprakelijkheidskwesties thuis horen in een dagvaardingsprocedure met alle daaraan verbonden rechtswaarborgen. Ik voeg hier aan toe dat vanwege deze mogelijke doorwerking eveneens wordt betwijfeld of de enquêteprocedure respectievelijk de daarop volgende aansprakelijkheidsprocedure wel voldoet aan het bepaalde in art. 6 EVRM1 en dat deze twijfel zelfs niet is weggenomen met de uitspraken van de Hoge Raad en het EHRM in de procedure inzake Text Lite Holding2, noch met de overwegingen van ons hoogste rechtscollege in Laurus.3

Ik heb in dit hoofdstuk getracht aan te tonen dat vooral de in enquêtebeschikkingen vervatte overwegingen aangaande het afzonderlijk handelen van bestuurders en commissarissen in belangrijke mate kunnen doorwerken in procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW en dat de positie van deze bestuurders en commissarissen in de aansprakelijkheidsprocedure sinds de beschikking inzake Laurus nauwelijks is verbeterd. De reden hiervoor is dat een van de rechtsvragen die voorligt in de enquêteprocedure dezelfde is als in beide aansprakelijkheidsprocedures. Een belangrijke factor is bovendien dat de Ondernemingskamer een gespecialiseerde en gezaghebbende rechter is, hetgeen tot gevolg heeft dat aan haar oordelen veel gewicht wordt toegekend. Ik meen dan ook dat aan de bezwaren tegen doorwerking op een andere manier tegemoet moet worden gekomen, en wel door de enquêteregeling aan te passen. Dit kan langs verschillende wegen, waarvan ik er twee noem.4 In de eerste plaats kan overwogen worden de positie van de bestuurders en commissarissen in de enquêteprocedure te versterken door wijzigingen door te voeren in de structuur van de procedure, waarbij met name gedacht kan worden aan de introductie van een tweede feitelijke instantie.5 Een tweede mogelijkheid is dat de enquêteregeling aldus wordt aangepast, dat de enquêteprocedure niet langer met succes kan worden aangewend om het individuele handelen van bestuurders en commissarissen te doen beoordelen.

216. Ik ben geen voorstander van de invoering van een tweede feitelijke instantie in de enquêteprocedure. Ik meen in de eerste plaats dat een dergelijke structuurwijziging haar doel voorbij schiet indien deze enkel zou zijn ingegeven door de gedachte de positie van bestuurders en commissarissen in de enquêteprocedure te versterken met het oog op de mogelijke doorwerking, omdat deze wijziging eveneens consequenties heeft voor andersoortige geschillen – waarbij ik met name doel op impassezaken – en betwijfeld kan worden of zij ook voor deze zaken een verbetering inhoudt. Bovendien valt te verwachten dat de (bewijsrechtelijke) betekenis van de overwegingen van de Ondernemingskamer in latere aansprakelijkheidsprocedures alleen maar groter zal zijn. Het lijkt mij zelfs niet ondenkbaar dat aan overwegingen gegeven in een procedure tot kostenverhaal – gesteld dat ook deze wordt verzwaard met een tweede feitelijke instantie – thans wel gezag van gewijsde kan worden toegekend.

Naar mijn mening kan het bezwaar tegen doorwerking eenvoudiger en effectiever worden ondervangen door er voor te zorgen dat de enquêteprocedure door betrokkenen (waaronder de vennootschap) niet met succes kan worden aangewend om het handelen van individuen te doen beoordelen. Ik meen dat met het oog hierop slechts één verandering behoeft te aangebracht in de huidige enquêteregeling: art. 2: 354 BW moet worden geschrapt, althans voor zover het bepaalt dat de onderzoekskosten geheel of gedeeltelijk kunnen worden verhaald op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.67 Ik meen voorts, maar niet in de laatste plaats, dat wat dit betreft een belangrijke taak is weggelegd voor de Ondernemingskamer. Zij dient zich in haar oordeelsvorming zoveel mogelijk te beperken tot het handelen van organen en terughoudendheid te betrachten wat betreft de beoordeling van het handelen van individuele bestuurders en commissarissen. Zij moet uitsluitend voorzieningen – in de woorden van de Hoge Raad: maatregelen van reorganisatorische aard – treffen met het oog op het herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap (en bijvoorbeeld niet dechargebesluiten vernietigen omdat de betrokken bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor het wanbeleid8). Zij zal er wellicht niet in alle gevallen aan ont-komen in te gaan op de schuldvraag (in impassezaken kan het bijvoorbeeld nodig zijn de vraag te beantwoorden aan wie de impasse in overwegende mate is te wijten), maar zij moet ook wat dit betreft terughoudendheid betrachten. Behoort herstel van gezonde verhoudingen niet (meer) tot de mogelijkheden, dan moet de Ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van voorzieningen afwijzen en (desverzocht) volstaan met een verklaring voor recht dat van wanbeleid is gebleken. Zij heeft deze bevoegdheid al op grond van de beschikking van de Hoge Raad inzake OGEM Holding.9 Een en ander draagt er naar mijn mening toe bij dat de rechter in de procedure op de voet van art. 2: 9 BW of art. 2: 138(248) lid 1 BW niet snel tot een voorshands bewijsoordeel zal komen.