Rb. Midden-Nederland, 25-09-2024, nr. C/16/576840 / KG ZA 24-303

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft op 6 september 2024 plaatsgevonden. Bij deze behandeling was namens ASSET Rail onder meer aanwezig de heer [A] , bijgestaan door de advocaten. Namens ProRail waren onder meer aanwezig de heer [B] en de heer [C] , bijgestaan door de advocaten. Namens Strukton Rail waren onder meer aanwezig mevrouw [D] , de heer [E] , de heer [F] en mevrouw [G] , bijgestaan door de advocaten.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens ProRail bezwaar gemaakt tegen toelating van productie 27, omdat deze productie binnen 24 uur voor de behandeling is ingediend. In artikel 3.18 van het ‘Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken’ staat dat processtukken die binnen 24 uur voor de mondelinge behandeling worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. De voorzieningenrechter ziet echter aanleiding een uitzondering te maken op dit uitgangspunt. Productie 27 betreft namelijk een reactie op productie 1 bij de conclusie van antwoord, die op het laatst mogelijke moment is ingediend, en komt qua inhoud grotendeels overeen met productie 1. De voorzieningenrechter laat productie 27 toe.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn namens partijen de standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd en voorgedragen. Verder is namens partijen antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter.

Daarop volgt dit vonnis.

ASSET Rail heeft ingeschreven op de aanbestede opdracht van ProRail voor het spooronderhoud van contractgebied Betuwe. ProRail is voornemens de opdracht te gunnen aan Strukton Rail. ASSET Rail is als tweede inschrijver geëindigd en kan zich niet verenigen met deze beslissing. Zij meent namelijk dat de inschrijving van Strukton Rail een abnormaal laag, althans irreëel karakter heeft. Verder meent ASSET Rail dat ProRail geen onderzoek heeft verricht naar dit karakter van de inschrijving van Strukton Rail en ProRail de beslissing dat de inschrijving van Strukton Rail haalbaar is, niet voldoende heeft gemotiveerd. Ook meent ASSET Rail dat Strukton Rail als zittende aannemer een zodanig scherpe inschrijving heeft kunnen doen vanwege haar ongeoorloofde kennisvoorsprong. ASSET Rail stelt dat zij met die inschrijving niet heeft kunnen concurreren en het level playing field is verstoord. De voorzieningenrechter wijst de gevorderde geboden af.

ProRail beheert de Nederlandse spoorweginfrastructuur. Dit beheer omvat onder meer het dagelijks onderhoud van de infrastructuur. Ten behoeve van de aanbesteding van dagelijks onderhoud is door ProRail het Nederlands spoorwegnet opgedeeld in 21 contractgebieden. ProRail besteedt het onderhoud van de infrastructuur in deze gebieden uit aan erkende1.spooronderhoudsaannemers, met wie zij prestatiegerichte onderhoudscontracten (PGO) sluit. Het prestatiegerichte karakter van deze contracten houdt in dat ProRail niet voorschrijft welke werkzaamheden moeten worden verricht maar voorschrijft aan welke eisen de infrastructuur blijvend moet voldoen. Ieder onderhoudsgebied wordt in beginsel eens per vijf jaar aanbesteed.

Op 11 oktober 2023 heeft ProRail de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure ‘PGO Betuwe 3’ gepubliceerd. Deze aanbesteding betreft de opdracht voor het prestatiegericht onderhoud van het contractgebied ‘PGO Contractgebied Betuwe’, dat bestaat uit de deelgebieden ‘Den Bosch’ en ‘Geldermalsen’. De door ProRail te sluiten overeenkomst betreft het derde PGO-contract voor het gebied Betuwe. Dit contractgebied is qua geografische ligging en te onderhouden infrastructuur in de basis gelijk aan ‘PGO Betuwe 2’. In 2017 heeft ProRail de opdracht voor PGO Betuwe 2 gegund aan Strukton Rail. Momenteel heeft Strukton Rail deze opdracht nog in uitvoering. PGO Betuwe 2 eindigt per de datum waarop PGO Betuwe 3 ingaat. Omdat ProRail het PGO-contract steeds actualiseert, aanscherpt en verbetert, bestaan er meerdere versies van dit contract. Voor PGO Betuwe 2 is een PGO-contract versie 3.0 gesloten. Voor PGO Betuwe 3 zal een PGO-contract versie 4.0 worden gesloten.

Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-/kwaliteitverhouding (BPKV). De inschrijfprijs bestaat enerzijds uit het maandbedrag en anderzijds uit kwalitatieve waarden die worden omgerekend naar fictieve prijzen, zodat de inschrijfsom met dit bedrag kan worden verminderd/vermeerderd. Deze methodiek resulteert in een evaluatieprijs, die de door de inschrijver aangeboden prijs-/kwaliteitverhouding weergeeft.

Naast het maandbedrag zijn voor onderhavig geschil de volgende kwalitatieve waarden van belang: de ‘verlaging aantal UO’s en DOT’s voor risico ON (# UO’s en DOT’s)’ en de ‘Annex IX Verlaging aantal IW overschrijdingen’. UO’s en DOT’s zijn zogeheten Urgente Onregelmatigheden en Dringende Onregelmatigheden met Tijdsafspraak. Voorbeelden van deze onregelmatigheden zijn sein- en wisselstoringen, stroomstoringen en overwegstoringen. Deze onregelmatigheden komen in beginsel voor rekening en risico van de onderhoudsaannemer, de opdrachtnemer. Een IW-afwijking betreft een situatie in de spoor- en wisselconstructie waarbij de technische interventiewaarde (IW) is overschreden. Door bij het bereiken van die IW een interventie te plegen, wordt voorkomen dat de veilige berijdbaarheid van het spoor in het geding komt. Voorbeelden van situaties die kunnen leiden tot een overschrijding van de IW zijn verzakkingen in het spoor, slijtage aan de wisseldelen en verzakte overwegplaten. Het verhelpen van de IW-afwijking voorkomt dat de afwijking van de norm nog groter wordt en resulteert in een acute onveilige situatie. Voor deze opdracht heeft ProRail voor het eerst de reductie van de IW-afwijkingen als gunningscriterium opgenomen. Onder PGO 3.0 stuurde ProRail ook al aan op het reduceren van IW-afwijkingen. Daarbij werd nog niet gesproken van Interventiewaarden (IW) maar van veiligheidswaarden (VW).

Voor de kwalitatieve waarden van de UO’s/DOT’s en IW-afwijkingen geldt eenzelfde gunningssystematiek. ProRail verstrekt in de aanbesteding een referentiewaarde voor het aantal UO’s/DOT’s en IW-afwijkingen dat jaarlijks maximaal mag optreden. Inschrijvers wordt gevraagd een reductie aan te bieden op deze referentiewaarde. De aangeboden reductie resulteert in een fictieve korting op de inschrijfsom. De aangeboden reductie dient realistisch te zijn, omdat deze een bindend onderdeel wordt van de overeenkomst. Aan het wel of niet halen van de aangeboden reductie is een bonus/malus gekoppeld. Indien de aangeboden reductie tijdens de uitvoering niet wordt gerealiseerd en gedurende een zekere periode een percentuele overschrijding van het aangeboden aantal UO’s/DOT’s en IW-afwijkingen plaatsvindt, kan ProRail de overeenkomst ontbinden.

In onderstaande tabel zijn de kwalitatieve waarden, het maandbedrag en de evaluatieprijs weergegeven die in onderhavig geschil van belang zijn:

Bij brief van 2 mei 2024 heeft ProRail aan ASSET Rail bericht dat zij voornemens is de opdracht voor het project PGO Betuwe 3 te gunnen aan Strukton Rail. ASSET Rail is als tweede inschrijver geëindigd. Omdat ASSET Rail zich niet kon verenigen met deze gunningsbeslissing, heeft zij bij brief van 7 mei 2024 bezwaar gemaakt bij het klachtenmeldpunt aanbestedingen van ProRail. Op 29 mei 2024 heeft ProRail haar zienswijze aan ASSET Rail medegedeeld en haar bezwaar ongegrond verklaard.

In het incident tot tussenkomst, althans voeging

Strukton Rail heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in onderhavige kort gedingprocedure en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van ProRail, met veroordeling van ASSET Rail in de kosten van het incident.

De primaire vordering tot tussenkomst zal worden toegewezen. Strukton Rail heeft – onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat voor tussenkomst is vereist dat de interveniënt een zelfstandige vordering instelt – gevorderd ProRail te gebieden de gunningsbeslissing van 2 mei 2024 ten gunste van Strukton Rail te handhaven en, voor zover ProRail deze nog wenst te vergeven, hieraan uitvoering te geven. Toewijzing van een incidentele vordering tot tussenkomst vereist een eigen, zelfstandige vordering van de eiseres tot tussenkomst.2.Strukton Rail heeft voldoende belang bij tussenkomst omdat bij toewijzing van de vorderingen van ASSET Rail in de hoofdzaak, verlies dreigt van haar recht op gunning van de aanbestede opdracht. ProRail en ASSET Rail hebben tegen de incidentele vordering geen verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak

Spoedeisend belang

ASSET Rail heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Indien ASSET Rail niet binnen twintig dagen na 29 mei 2024 – de datum waarop ProRail haar zienswijze aan ASSET Rail heeft medegedeeld – een kort gedingprocedure zou hebben geëntameerd, zou het ProRail namelijk hebben vrijgestaan de opdracht definitief te gunnen aan Strukton Rail. Dit volgt uit artikel 18.9 sub a Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016. Hierdoor zou een onomkeerbare situatie zijn ontstaan.

Primaire vordering: plicht tot terzijde leggen van abnormaal lage/irreële inschrijving?

ASSET Rail heeft primair gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ProRail te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van Strukton Rail als abnormaal laag, althans irreëel terzijde te leggen en, indien en voor zover ProRail de opdracht voor PGO Betuwe 3 nog wenst te gunnen, ProRail te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan ASSET Rail.

De voorzieningenrechter stelt vast dat deze primaire vordering voor wat betreft de UO’s en DOT’s lijkt te zijn ingehaald door de subsidiaire vordering die ASSET Rail na eisvermeerdering heeft ingesteld. ASSET Rail heeft – na eisvermeerdering – namelijk subsidiair gevorderd de gunningsbeslissing in te trekken, de aanbesteding te staken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. ASSET Rail legt aan deze vordering ten grondslag dat zij ten aanzien van de UO’s en DOT’s over onvoldoende informatie heeft beschikt om een met Strukton Rail concurrerende inschrijving te kunnen doen. ASSET Rail stelt dat omdat Strukton Rail als zittende aannemer bij PGO Betuwe 2 wel over extra informatie beschikt, het level playing field is verstoord en de opdracht moet worden heraanbesteed. De voorzieningenrechter overweegt dat ASSET Rail na eisvermeerdering lijkt te stellen dat als zij wel over de extra informatie met betrekking tot de UO’s en DOT’s had beschikt, zij een met Strukton Rail concurrerende inschrijving had kunnen doen. Dit standpunt impliceert dat ASSET Rail de inschrijfwaarde van Strukton Rail op het gebied van de UO’s en DOT’s niet abnormaal laag, althans irreëel vindt. Immers, kennelijk meent zij dat indien zij over die extra informatie had beschikt, zij met een vergelijkbare waarde had kunnen inschrijven. De voorzieningenrechter heeft deze redenering tijdens de mondelinge behandeling aan ASSET Rail voorgehouden. ASSET Rail heeft desgevraagd verklaard haar primaire vordering ook ten aanzien van de UO’s en DOT’s te handhaven. Bij de beoordeling van de primaire vordering zal daarom ook de kwalitatieve waarde van de UO’s en DOT’s worden betrokken.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat ProRail de inschrijving van Strukton Rail niet als abnormaal laag of irreëel terzijde hoeft te leggen. Zij wijst de primaire vordering af en legt hierna uit waarom.

Definitie abnormaal lage inschrijving

Artikel 3.74 jo. 2.116 Aw 2012 biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Op grond van voornoemde artikelen is sprake van een abnormaal lage inschrijving (ALI), indien een inschrijving abnormaal laag lijkt in verhouding tot de te verrichten werken. In de jurisprudentie is de ALI als volgt gedefinieerd: “[v]an een abnormaal lage inschrijving kan sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Het gaat derhalve om tarieven die lager zijn dan gewoon laag.”3.Het abnormaal lage karakter ziet niet alleen op de prijs maar ook op de kwaliteits- en uitvoeringsaspecten van de inschrijving.4.Door het afwijzen van abnormaal lage inschrijvingen kan het speciale-sectorbedrijf zich beschermen tegen uitvoeringsperikelen, zoals substantiële meerwerkclaims of een matige uitvoeringskwaliteit.

Definitie irreële inschrijving

Van een irreële inschrijving is op grond van de jurisprudentie sprake indien op voorhand vaststaat dat de aanbieding na gunning van de opdracht zal leiden tot een toerekenbaar tekortschieten door de inschrijver en dus niet realistisch is voor wat betreft de uitvoering.5.

Het gebruikmaken van de mogelijkheid abnormaal lage of irreële inschrijvingen af te wijzen, betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Het betreft inderdaad, zoals Prorail betoogt, geen verplichting die door concurrerende inschrijvers kan worden afgedwongen.6.Deze mogelijkheid strekt immers ter bescherming van de aanbestedende dienst en niet ter bescherming van de belangen van de betreffende inschrijver of concurrenten. De aanbestedende dienst is echter wel verplicht te beoordelen óf sprake is van een abnormaal lage althans irreële inschrijving. Voor wat betreft deze verplichting geldt het volgende.

Tweefasentoets ALI

Het Hof van Justitie heeft in het ‘Sopra Steria-arrest’7.geoordeeld dat de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving in twee fasen geschiedt. De voorzieningenrechter meent dat die toets op onderhavig geschil van toepassing is.8.In eerste instantie (fase I) beoordeelt de aanbestedende dienst prima facie, en niet op basis van een gedetailleerde analyse van de samenstelling van elke offerte, of de in de offerte voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt/lijken. Als er geen aanwijzingen zijn die het vermoeden kunnen wekken dat de offerte abnormaal laag zou kunnen zijn, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie en de procedure tot gunning van de opdracht. Indien een aanbestedende dienst in deze fase tot de conclusie komt dat een inschrijving niet abnormaal laag lijkt, hoeft hij dat niet of nauwelijks te motiveren. Volgens het Hof van Justitie volgt uit het enkele feit dat een aanbestedende dienst een offerte heeft gekozen al impliciet dat er geen aanwijzingen waren waaruit bleek dat deze offerte abnormaal laag was.

Indien er daarentegen wel sprake is van dergelijke aanwijzingen, moet de aanbestedende dienst in tweede instantie (fase II) de samenstelling van de offerte meer in detail onderzoeken om zich ervan te vergewissen dat deze niet abnormaal laag is. Te dien einde moet hij eerst de betrokken inschrijver de mogelijkheid bieden om uiteen te zetten waarom zijn offerte volgens hem niet abnormaal laag is, waarna een contradictoir debat volgt. De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken offerte abnormaal laag is, in welk geval hij deze moet afwijzen. Uit het Sopra Steria-arrest lijkt te volgen dat de aanbestedende dienst in de gunningsbeslissing aan alle betrokken inschrijvers moet vermelden dat hij (i) bij de voorgenomen winnaar de tweede fase van de procedure voor abnormaal lage inschrijvingen heeft doorlopen en dat hij (ii) daarbij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving niet abnormaal laag is. De gunningsbeslissing moet in dat geval ook de hoofdlijnen bevatten van de beoordeling waarom de winnende inschrijving in fase II niet als abnormaal laag is aangemerkt (ondanks dat deze in fase I wel abnormaal laag leek).9.

De aanbestedende dienst komt ook in fase II van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van een inschrijving terecht, als een andere inschrijver gemotiveerd verzoekt om een rechtvaardiging waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. In geval van een dergelijk gemotiveerd verzoek, dat onderbouwd en relevant moet zijn, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail nader te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.10.

ASSET Rail stelt dat ProRail sinds 2016 een consistent kader hanteert voor de beoordeling of al dan niet sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Blijkens een vonnis uit 2019 toetst ProRail het realiteitsgehalte van een inschrijving (voor de aangeboden UO’s en DOT’s) onder andere aan de hand van de volgende parameters: (i) de door haarzelf gehanteerde norm/raming, (ii) de andere inschrijvingen voor deze aanbesteding en (iii) de huidige prestaties in de contractgebieden. ProRail heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat dit de geldende parameters zijn waaraan een inschrijving wordt getoetst. Partijen zijn het erover eens dat kan worden gesproken van een bestendige gedragslijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat ProRail met de beoordeling langs deze gedragslijn invulling geeft aan fase I. ProRail heeft verklaard dat zij de inschrijving van Strukton Rail heeft getoetst aan de criteria van de gedragslijn en op basis van de uitkomsten van die toets geen aanleiding heeft gezien de inschrijving van Strukton Rail te onderwerpen aan een toets in de ALI-procedure. Die ALI-procedure wordt door de voorzieningenrechter aangemerkt als de invulling van fase II.

De voorzieningenrechter is met ASSET Rail van oordeel dat zij van ProRail mag verwachten dat zij de inschrijving van Strukton Rail voor PGO Betuwe 3 op grond van de bestendige gedragslijn beoordeelt. De onderhoudsaannemers opereren namelijk in een beperkte markt. De voorzieningenrechter is het met ASSET Rail eens dat het systeem van PGO-aanbestedingen alleen kan functioneren als ProRail in die aanbestedingen consistent handelt. Dat betekent dat zij de inschrijvingen in alle aanbestedingen op een consistente, gelijke en herkenbare wijze dient te beoordelen.

ASSET Rail stelt dat ProRail de inschrijving van Strukton Rail niet, althans niet op een juiste manier heeft getoetst aan de criteria van deze gedragslijn. ASSET Rail spitst deze stelling toe op twee kwalitatieve waarden (de UO’s en DOT’s en de IW-afwijkingen) en het maandbedrag van de inschrijving. ASSET Rail heeft deze waarden/prijs getoetst aan twee van de drie criteria van de door ProRail gehanteerde gedragslijn: (i) de door haarzelf gehanteerde norm/raming (met achterliggende bandbreedtes) en (ii) de prestaties (van de zittende aannemer) in de contractgebieden. ASSET Rail concludeert op basis daarvan dat de inschrijving van Strukton Rail op die punten zodanig afwijkt, dat die inschrijving (op grond van het gelijkheidsbeginsel) als abnormaal laag althans irreëel terzijde moest worden gelegd. Dit heeft ProRail in 2017 namelijk ook met de inschrijving van ASSET Rail gedaan. ProRail stelt daarentegen dat zij de inschrijving van Strukton Rail wel langs de criteria van haar gedragslijn heeft gelegd en er geen aanwijzingen waren die het vermoeden wekten dat deze inschrijving abnormaal laag/irreëel zou kunnen zijn zodat zij tot gunning mocht overgaan. Hierna zal de voorzieningenrechter de twee waarden en het maandbedrag tegen het licht houden van voornoemde twee criteria van de gedragslijn.

Fase I: Prima facie-beoordeling

Reductie UO’s en DOT’s

ASSET Rail stelt dat Strukton Rail een te grote reductie heeft aangeboden, hetgeen resulteert in een abnormaal lage, althans irreële inschrijving voor het aantal UO’s en DOT’s. Strukton Rail heeft ten opzichte van de door ProRail gecommuniceerde referentiewaarde van 350 UO’s en DOT’s een reductie aangeboden van 185, waar ASSET Rail een reductie van 108 heeft aangeboden. Strukton Rail heeft dus ingeschreven met een waarde van 165 UO’s en DOT’s (350 – 185 =). ASSET Rail meent dat Strukton Rail hiermee een abnormaal lage inschrijving, althans irreële inschrijving heeft gedaan en draagt hiervoor de volgende argumenten aan.

I. Bandbreedte

Volgens ASSET Rail is ProRail, op grond van het gelijkheidsbeginsel, gehouden de inschrijving van Strukton Rail als abnormaal laag aan te merken en terzijde te leggen omdat het aangeboden aantal van 165 ver onder de bandbreedte van 203 – 228 UO’s en DOT’s ligt. In 2017 heeft ProRail de inschrijving van ASSET Rail voor PGO Betuwe 2 terzijde gelegd omdat de door haar aangeboden waarde ver onder de bandbreedte lag. ASSET Rail heeft deze bandbreedte van 203 – 228 UO’s en DOT’s voor PGO Betuwe 3 als volgt berekend. Voor de opdracht PGO Betuwe 2 hanteerde ProRail een referentiewaarde van 400 UO’s en DOT’s en een bandbreedte van 230 – 260 UO’s en DOT’s. De bandbreedte is een percentage van de referentiewaarde. Dit percentage heeft ASSET Rail toegepast op de referentiewaarde bij PGO Betuwe 3.

ProRail betwist dat deze bandbreedte, en de daarbuiten vallende inschrijving van Strukton Rail een indicatie is voor het bestaan van een abnormaal lage, althans irreële inschrijving. ProRail betoogt dat de referentiewaarde/het uitvraaggetal afhankelijk is van verschillende factoren en bij iedere aanbesteding niet op dezelfde wijze tot stand komt. Het realiteitsgehalte van een inschrijving is dus geen kwestie van een standaardpercentage toepassen op de referentiewaarde/het uitvraaggetal. Anders dan ASSET Rail meent, is de referentiewaarde/het uitvraaggetal niét de raming maar slechts een basisgetal/startpunt waarmee kan worden gerekend. ProRail stelt dat de inschrijving van Strukton Rail binnen de raming van ProRail blijft.

II. Bestaande prestaties Strukton Rail PGO Betuwe 2

ProRail heeft bij de aanbestedingsstukken een storingsdatabase aan de inschrijvers verstrekt met alle onregelmatigheden die in de periode van 2022 – 2023 onder PGO Betuwe 2 hebben plaatsgevonden. Strukton Rail was in dat contractjaar de zittende aannemer. Uit de aanbestedingsstukken11.volgt hoe moet worden bepaald wanneer een onregelmatigheid voor rekening van de opdrachtnemer en wanneer voor rekening van de opdrachtgever komt. Let wel: slechts de onregelmatigheden die voor rekening van de opdrachtnemer komen, zijn relevant voor de inschrijving.

ASSET Rail heeft deze onregelmatigheden geclassificeerd en concludeert dat in 2022 – 2023 in totaal 232 UO’s en DOT’s voor rekening van Strukton Rail als opdrachtnemer zijn gekomen. Strukton Rail heeft voor de opdracht PGO Betuwe 3 ingeschreven met een waarde van 165 UO’s en DOT’s. ASSET Rail acht de aangeboden reductie van nagenoeg 70 extra UO’s en DOT’s niet realistisch, te meer omdat de prestaties van Strukton Rail onder PGO Betuwe 2 volgens een door ASSET Rail geschetste trendlijn geen aanhoudende daling van het aantal UO’s en DOT’s laten zien.

ProRail meent dat ASSET Rail de data over contractjaar 2022 – 2023 onjuist heeft geclassificeerd. ProRail stelt dat over dit contractjaar slechts 144, en dus niet 232, onregelmatigheden voor rekening van Strukton Rail zijn gekomen. De inschrijving van Strukton Rail van 165 UO’s en DOT’s komt dus overeen met hetgeen zij onder PGO Betuwe 2 presteert; een aantal van 144 UO’s en DOT’s. ProRail heeft daarom geen aanleiding te twijfelen aan de aanbieding van Strukton Rail.

Gelet op het voorgaande, overweegt de voorzieningenrechter dat de gedragslijn is toegepast en op basis daarvan voor ProRail geen aanleiding bestond de inschrijving van Strukton Rail op het punt van het aantal UO’s en DOT’s, als abnormaal laag althans irreëel aan te merken en haar inschrijving terzijde te leggen of een ALI-procedure op te starten. ProRail heeft immers onbetwist gesteld dat de inschrijfwaarde binnen de raming valt en overeenkomt met de huidige prestaties van Strukton Rail onder de opdracht PGO Betuwe 2.

Reductie IW-afwijkingen

Voor een goed begrip van de kwalitatieve waarde van de IW-afwijkingen is het goed het geschil van partijen in een breder perspectief te plaatsen. ASSET Rail stelt namelijk dat van de 40 typen IW-afwijkingen het verloop van ongeveer de helft wordt gemonitord door de meettrein van ProRail. Die trein meet de mate van afwijking van de norm van de betreffende eis. Hierdoor kan het verloop van de afwijkingen in de spoor- en wisselconstructie voor deze typen afwijkingen in kaart worden gebracht en kan tot op zekere hoogte worden voorspeld wanneer een IW-afwijking zal optreden. ASSET Rail stelt dat deze goed voorspelbare afwijkingen niet altijd kunnen worden voorkomen, omdat het ontbreekt aan personele en financiële middelen om tijdig preventief in te grijpen. De andere helft van de typen IW-afwijkingen worden niet gedetecteerd door de meettrein maar gecontroleerd door een visuele inspectie van inspecteurs van ProRail. Volgens ASSET Rail zijn dit type afwijkingen moeilijk te voorkomen omdat deze zich slecht laten voorspellen. Verder is volgens ASSET Rail van belang dat er relevante verschillen zijn tussen de wijze waarop onder PGO 3.0 met VW-afwijkingen werd omgegaan en waarop nu onder PGO 4.0 de IW-afwijkingen worden beoordeeld. ASSET Rail stelt in dit verband dat iets onder PGO 4.0 sneller als een IW-afwijking moet worden gekwalificeerd dan het onder PGO 3.0 als VW-afwijking werd gekwalificeerd. Ten slotte is van belang dat een IW-afwijking contractueel niet als 1 afwijking meetelt. Zo telt een door ProRail geconstateerde IW-afwijking contractueel voor 1,25 afwijking mee en een door de opdrachtnemer zelf geconstateerde IW-afwijking voor 0,75 afwijking.

ASSET Rail erkent dat het technisch haalbaar is om een substantiële verlaging te realiseren maar ASSET Rail acht de door Strukton Rail aangeboden waarde van 22 afwijkingen niet realistisch. Gelet op de aanscherpingen en wijzigingen die in PGO 4.0 hebben plaatsgevonden, is volgens ASSET Rail de gedachte illusoir dat het aantal IW-afwijkingen tot nagenoeg nul kan worden gereduceerd.

I. Bestaande prestaties Strukton Rail PGO Betuwe 2

ASSET Rail heeft gekeken naar het aantal IW-afwijkingen (althans VW-afwijkingen) dat zich in het laatste contractjaar onder PGO Betuwe 2 met Strukton Rail als aannemer heeft voorgedaan. Zij heeft zich hierbij gebaseerd op de in het tenderdossier aanwezige gegevens. ASSET Rail heeft vastgesteld dat in 2022 feitelijk 96 IW-afwijkingen zijn geconstateerd. Dit aantal heeft ASSET Rail vermenigvuldigd met de factor 1,25, omdat volgens haar al deze afwijkingen door ProRail zijn geconstateerd. Dit heeft geresulteerd in een totaalaantal van 120 IW-afwijkingen voor het contractjaar 2022, als ware dit een contract naar versie 4.0. Gelet hierop is de door Strukton Rail aangeboden reductie volgens ASSET Rail niet realistisch en de aangeboden waarde abnormaal laag althans irreëel.

ProRail betwist het onrealistische, abnormaal lage althans irreële karakter van de inschrijving van Strukton Rail. Zij betoogt dat IW-afwijkingen zien op constructieve en geometrische eigenschappen van sporen en wissels en goed voorspelbare en relatief eenvoudige processen betreffen met een middellange tot lange termijn van degeneratie. ProRail stelt dat met voldoende monitoring het aantal IW-afwijkingen in beginsel zelfs naar bijna 0 kan worden teruggebracht. Zij benadrukt de volledige beheersbaarheid van dit type onderhoud. ProRail stelt verder dat ASSET Rail ten onrechte uitgaat van een verzwaring van eisen in PGO 4.0 ten opzichte van PGO 3.0.

ProRail stelt dat ASSET Rail de data uit het tenderdossier wederom onjuist heeft geïnterpreteerd. In plaats van 96 overschrijdingen, komt ProRail tot 65 overschrijdingen. ProRail stelt dat dit aantal kan worden vermenigvuldigd met de factor 0,75, indien ervan wordt uitgegaan dat de opdrachtnemer aan zijn meldplicht voldoet. Dit resulteert volgens ProRail in een aantal van 45 overschrijdingen voor het contractjaar 2022, als ware dit een contract naar versie 4.0. Gelet hierop, komt de aangeboden waarde van 22 afwijkingen ProRail niet abnormaal laag althans irreëel voor, te meer nu dit een nieuw gunningscriterium betreft waaraan een sterke financiële prikkel van € 10.000,00 per afwijking is gekoppeld.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens ProRail toegelicht dat hoewel de reductie van IW-afwijkingen een nieuw criterium is, zij daadwerkelijk verwacht dat het aantal afwijkingen aanzienlijk kan worden gereduceerd, omdat bij deze afwijkingen sprake is van een langzaam degeneratieproces dat volledig beheers- en controleerbaar is. Strukton Rail heeft tijdens de behandeling toegelicht dat zij deze reductie daadwerkelijk verwacht te kunnen realiseren. Zij heeft in dit kader een sprekend voorbeeld gegeven. Om tot deze reductie te komen laat Strukton Rail een eigen trein, de ‘Leonardo’, rijden nog voordat ProRail haar meettrein laat rijden. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, heeft Strukton Rail hier baat bij omdat zij eventuele afwijkingen eerder kan detecteren dan ProRail en de afwijkingen kan voorkomen door tijdig te interveniëren. Als zij de IW-afwijking al moet melden, kan dat tegen de factor 0,75, omdat zij als opdrachtnemer de afwijking heeft opgemerkt. Op deze manier houdt Strukton Rail het aantal afwijkingen laag.

De voorzieningenrechter acht deze verklaring plausibel en heeft vooralsnog geen gegronde reden te twijfelen aan het realiteitsgehalte van de ingeschreven waarde van 22 IW-afwijkingen. Gelet op het voorgaande, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ProRail de gedragslijn heeft gevolgd en geen aanleiding heeft hoeven zien te vermoeden dat de aangeboden waarde op het gebied van IW-afwijkingen abnormaal laag althans irreëel is. Om die reden heeft zij geen ALI-procedure hoeven starten.

Maandbedrag

ASSET Rail stelt dat het bij ambitieuze inschrijvingen van Strukton Rail op kwalitatieve waarden in de lijn der verwachting had gelegen dat Strukton Rail met een relatief hoger maandbedrag zou hebben ingeschreven. Het door Strukton Rail aangeboden maandbedrag is echter ook laag. Strukton Rail heeft aangeboden met een maandbedrag van € 501.694,00 (excl. btw) en ASSET Rail met een maandbedrag van € 750.750,00 (excl. btw). Dat dit bedrag scherp is, blijkt volgens ASSET Rail uit een vergelijking met het maandbedrag dat zij in 2017 voor PGO Betuwe 2 heeft aangeboden, te weten: € 347.000,00 (excl. btw). Na correctie van dit maandbedrag door middel van een indexatieregeling uit het PGO contract, blijkt dat dit maandbedrag uit 2017 in 2024 uitkomt op € 449.494,00 (excl. btw). Volgens ASSET Rail is de door Strukton Rail aangeboden prijs amper hoger dan de prijs, na indexatie, die ASSET Rail in 2017 heeft geboden. Hieruit volgt volgens ASSET Rail dat in het maandbedrag geen bedrag is verdisconteerd voor substantiële additionele (preventieve) onderhoudsinspanningen waarmee de door Strukton Rail aangeboden kwalitatieve waarden kunnen worden gerealiseerd.

ProRail betwist dat sprake is van een abnormaal laag althans irreëel maandbedrag. Voor alles stelt ProRail dat het bedrag binnen haar verwachtingen ligt. ProRail betoogt dat het door Strukton Rail aangeboden maandbedrag in lijn is met de prijsontwikkeling sinds 2017, en de prijs ook 10% hoger ligt dan het destijds door ASSET Rail aangeboden maandbedrag. Verder betoogt ProRail dat de scope van PGO Betuwe 3 wel degelijk kleiner is geworden, omdat het groenonderhoud in PGO 4.0 uit de scope van de opdracht is gehaald en uit voorgaande PGO-contracten bleek dat doorgaans 10% van het maandbedrag werd besteed aan groenonderhoud. Los van het voorgaande, betwist ProRail dat het maandbedrag hoog moet zijn indien men grote reducties wil bereiken. Een grote reductie kan volgens ProRail bijvoorbeeld ook worden bereikt door een goede strategie.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat ProRail de stelling van ASSET Rail voldoende gemotiveerd heeft betwist dat Strukton Rail met een abnormaal laag, althans irreëel maandbedrag heeft ingeschreven.

Conclusie fase I: prima facie-beoordeling

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat er in fase I, bij de prima facie-beoordeling van de inschrijving van Strukton Rail, voor ProRail geen aanwijzingen waren die deden vermoeden dat de inschrijving van Strukton Rail abnormaal laag althans irreëel was. Daarom mocht ProRail de beoordeling afronden en de opdracht aan haar gunnen. In de gunningsbeslissing heeft ProRail de beslissing om de inschrijving van Strukton Rail niet als abnormaal laag althans irreëel aan te merken, niet behoeven te motiveren. Die beslissing blijkt immers al impliciet uit de keuze voor de inschrijving van Strukton Rail (zie randnummer 4.11. van dit vonnis). Bij het ontbreken van aanwijzingen dat de inschrijving van Strukton Rail niet abnormaal laag althans irreëel was, heeft ProRail deze niet terzijde hoeven te leggen. De primaire vordering wordt dan ook afgewezen.

Geen schending gelijkheidsbeginsel

Verder heeft ASSET Rail nog gesteld dat ProRail het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Volgens ASSET Rail is haar inschrijving voor PGO Betuwe 2 in 2017 terzijde gelegd, omdat zij een waarde van 168 UO’s en DOT’s had aangeboden en deze waarde ver onder de bandbreedte van 230 – 260 UO’s en DOT’s lag. ASSET Rail stelt dat Strukton Rail nu heeft ingeschreven met een waarde die ver onder de bandbreedte ligt en haar inschrijving daarom terzijde moet worden gelegd (zie randnummer 4.16. van dit vonnis).

Volgens ProRail is de inschrijving van ASSET Rail in 2017 om een andere reden terzijde gelegd. ASSET Rail had de contractdocumenten destijds verkeerd geïnterpreteerd en heeft om die reden, en dus niet bewust, een laag aantal onregelmatigheden aangeboden. In dit geval valt de waarde waarmee Strukton Rail heeft ingeschreven niet ver onder de raming maar binnen de bandbreedte van ProRail en deze waarde wordt wel degelijk gestaafd door de huidige prestaties (144 UO’s en DOT’s) van Strukton Rail onder PGO Betuwe 2.

Hiervoor heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat ProRail de inschrijfwaarde van Strukton Rail op het gebied van de UO’s en DOT’s wel heeft getoetst aan de criteria van haar gedragslijn (zie randnummer 4.21. van dit vonnis). ProRail heeft onbetwist gesteld dat die waarde past binnen haar raming en overeenkomt met de huidige prestaties van Strukton Rail onder de opdracht PGO Betuwe 2. Van een schending van het gelijkheidsbeginsel is dus geen sprake.

Meer subsidiaire vordering: bestaan nadere motiveringsplicht?

ASSET Rail heeft – na eisvermeerdering – meer subsidiair gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ProRail te gebieden aan ASSET Rail te motiveren op basis van welke parameters en door haar gehanteerde objectieve bandbreedtes voor UO’s en DOT’s en IW-afwijkingen zij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van Strukton Rail niet abnormaal laag en niet irreëel is en tevens aan te tonen dat zij bij het bepalen van die parameters en bandbreedtes rekening heeft gehouden met de eisen en scope van PGO 4.0 voor het gebied Betuwe, en te bepalen dat vervolgens aan ASSET Rail een nadere bezwaartermijn moet worden geboden waarbinnen zij die motivering in rechte kan laten toetsen.

Fase II: controle- en motiveringsplicht

De voorzieningenrechter brengt hier in herinnering dat de aanbestedende dienst, onafhankelijk van diens eigen beoordeling, ook in fase II van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van een inschrijving terechtkomt, als een andere inschrijver gemotiveerd verzoekt om een rechtvaardiging waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd.

Alleen indien de afgewezen inschrijver een gemotiveerd verzoek heeft ingediend, dat onderbouwd en relevant is, is de aanbestedende dienst verplicht de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.12.

De voorzieningenrechter moet dus eerst de vraag beantwoorden of ASSET Rail in haar brief van 7 mei 2024 (zie randnummer 3.7. van dit vonnis) een voldoende gemotiveerd verzoek heeft gedaan. ProRail meent dat de argumenten van ASSET Rail onvoldoende onderbouwd, en irrelevant zijn. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt en legt hierna uit waarom.

De voorzieningenrechter overweegt dat ASSET Rail ermee bekend is dat ProRail een gedragslijn hanteert voor het beoordelen van het abnormaal lage, althans irreële karakter van inschrijvingen. Naar de eigen stelling van ASSET Rail toetst ProRail de inschrijfwaarden aan (i) de door haarzelf gehanteerde norm/raming, (ii) de andere inschrijvingen voor deze aanbesteding en (iii) de huidige prestaties in de contractgebieden (zie randnummer 35 van de dagvaarding). Overwogen wordt dat juist bij het bestaan van deze bij ASSET Rail bekende gedragslijn, meer eisen aan de onderbouwing van haar verzoek mogen worden gesteld. Zij dient voldoende onderbouwd te beargumenteren waarom ProRail, ondanks het toetsen van de inschrijving van Strukton Rail aan de criteria van de gedragslijn (in fase I), tóch nader onderzoek moet doen naar het vermeend abnormaal lage althans irreële karakter van de inschrijving van Strukton Rail.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat ASSET Rail haar verzoek onvoldoende heeft onderbouwd, althans irrelevante argumenten naar voren heeft gebracht. De stellingen van ASSET Rail zien namelijk in overwegende mate op het niet of niet juist toepassen van de criteria van de gedragslijn door ProRail. Omdat ASSET Rail op basis van de gedragslijn mag veronderstellen dat ProRail de inschrijving van Strukton Rail indringend aan deze criteria heeft getoetst, is deze argumentatie ontoereikend.

Naast de klachten over de onjuiste toepassing van de criteria van de gedragslijn, heeft ASSET Rail voor wat betreft de reductie van het aantal UO’s en DOT’s nog gesteld dat de aangeboden reductie jaarlijks met nog eens 4% moet worden gereduceerd. ASSET Rail lijkt te stellen dat ProRail in haar beoordeling van de inschrijving van Strukton Rail met deze aanvullende reductie geen rekening heeft gehouden. ProRail betoogt dat ASSET Rail ten onrechte is uitgegaan van een jaarlijkse correctie van 4%. Dit percentage betreft volgens ProRail een contractuele norm. Daarbij is dit percentage volgens ProRail niet representatief en afhankelijk van de specifieke prestaties van iedere onderhoudsaannemer. Dit argument kan als irrelevant terzijde worden geschoven.

Verder heeft ASSET Rail ten aanzien van de reductie van het aantal UO’s en DOT’s gesteld dat ProRail zich in haar beoordeling onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het feit dat onder PGO contract versie 4.0 meer onregelmatigheden voor rekening van de opdrachtnemer komen dan onder PGO contract versie 3.0. ASSET Rail heeft zelf een vergelijking gemaakt tussen de classificaties onder PGO 3.0 en PGO 4.0 van haar eigen opdracht PGO Drenthe 2 en heeft het referentiejaar 2022 – 2023 als uitgangspunt genomen. ASSET Rail heeft op basis van deze vergelijking geconcludeerd dat het aantal storingen onder PGO 3.0 met factor 1,25 moet worden vermenigvuldigd om te komen tot het aantal onregelmatigheden onder PGO 4.0. De voorzieningenrechter volgt ProRail in haar standpunt dat dit argument onvoldoende is onderbouwd met deze ene vergelijking. ASSET Rail heeft geen nader inzicht gegeven in haar analyse. Zij heeft voor deze conclusie gerefereerd aan één referentiejaar van één van haar opdrachten. Volgens ProRail is deze vergelijking niet representatief voor het oordeel dat het aantal onregelmatigheden onder PGO 3.0 in de basis moet worden vermenigvuldigd met de factor 1,25 om tot het aantal onregelmatigheden onder een PGO 4.0 contract te komen. De voorzieningenrechter acht dit argument daarom ontoereikend om te kunnen concluderen dat ProRail een nadere analyse had moeten doen.

Ten aanzien van de reductie van de IW-afwijkingen heeft ASSET Rail gesteld dat bij de bepaling van dit aantal rekening moet worden gehouden met de (aangescherpte)

(IHS-)eisen uit PGO 4.0, die effect hebben op dit aantal afwijkingen. ASSET Rail lijkt te stellen dat ProRail bij haar beoordeling onvoldoende acht heeft geslagen op deze aangescherpte eisen. De voorzieningenrechter begrijpt dat ProRail de beoordeling van het aantal IW-afwijkingen wel langs de lat van het nieuwe handhavingskader in PGO 4.0 heeft gelegd. ProRail heeft uitgelegd dat ASSET Rail ten onrechte uitgaat van een verzwaring van eisen in PGO 4.0 ten opzichte van PGO 3.0 op het onderdeel IW-afwijkingen. Ook dit argument is daarom ontoereikend.

Ten slotte heeft ASSET Rail ten aanzien van het maandbedrag gesteld dat dat bedrag moet worden gecorrigeerd naar de eisen onder PGO 4.0. Volgens ASSET Rail is de scope van de opdracht onder PGO 4.0 kleiner omdat een deel van het groenwerk uit de scope is gehaald. Echter, het deel van het groenonderhoud dat wel in scope is gebleven, is qua eisenpakket aanzienlijk zwaarder geworden, aldus ASSET Rail. Dit moet volgens ASSET Rail leiden tot een hoger maandbedrag. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ProRail dit argument als irrelevant heeft mogen beschouwen. Volgens ProRail is het groenonderhoud in PGO 4.0 uit de scope van de opdracht gehaald. Volgens ProRail is de scope van de opdracht onder PGO Betuwe 3 daadwerkelijk kleiner, en het aangeboden maandbedrag van Strukton Rail hoger zodat dit geen aanleiding geeft te twijfelen aan de haalbaarheid van de inschrijving van Strukton Rail.

Uit het voorgaande volgt dat ASSET Rail, naast de klachten over het feit dat ProRail de inschrijving van Strukton Rail niet dan wel niet juist heeft getoetst aan de criteria van haar gedragslijn, geen onderbouwde of relevante argumenten naar voren heeft gebracht waardoor ProRail werd verplicht nader onderzoek te doen. ProRail is dus niet in fase II terechtgekomen. Om die reden rustte op ProRail geen motiveringsplicht voor de beslissing waarom de inschrijving van Strukton Rail door ProRail niet als abnormaal laag althans irreëel is aangemerkt.

Hiervoor heeft de voorzieningenrechter al geoordeeld dat indien de aanbestedende dienst al in fase I tot de conclusie komt dat een inschrijving niet abnormaal laag lijkt, zij dit niet of nauwelijks behoeft te motiveren. De voorzieningenrechter meent dat ProRail in haar gunningsbeslissing kon volstaan met het delen van de tabel waarin per gunningscriterium de waarden/prijzen staan waarmee ASSET Rail heeft ingeschreven. In deze tabel zijn deze waarden/prijzen afgezet tegen die van Strukton Rail als winnende inschrijver. Ook is de evaluatieprijs van zowel ASSET Rail als Strukton Rail gedeeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat deze beslissing voldoet aan de eisen van artikel 2.130 Aw 2012 en ook om die reden niet nader behoeft te worden gemotiveerd. De voorzieningenrechter wijst het meer subsidiair gevorderde af.

Subsidiaire vordering: ongeoorloofde bevoordeling en verstoring van level playing field?

ASSET Rail heeft – na eisvermeerdering – subsidiair gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ProRail te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, indien en voor zover zij de opdracht voor PGO Betuwe 3 nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbesteding uit te schrijven waarin zij zodanige informatie aan de inschrijvers verstrekt ten aanzien van de historische onregelmatigheden dat sprake is van een level playing field van de inschrijvers en de inschrijvers op gelijke wijze in staat worden gesteld om een concurrerende aanbieding te doen voor het onderdeel reductie UO’s en DOT’s.

ASSET Rail stelt dat zij over onvoldoende kennis heeft beschikt om een met Strukton Rail concurrerende inschrijving te kunnen doen. Voor het doen van de inschrijving op de kwalitatieve waarde van de UO’s en DOT’s heeft ASSET Rail zich mede gebaseerd op het aantal onregelmatigheden dat in het contractjaar 2022 – 2023 voor rekening is gekomen van Strukton Rail als onderhoudsaannemer van PGO Betuwe 2. Dat aantal onregelmatigheden heeft ASSET Rail gedestilleerd uit de storingsdatabase die bij de aanbestedingsstukken is gevoegd. ASSET Rail heeft op basis van die database geconcludeerd dat in voornoemd contractjaar 232 UO’s en DOT’s voor rekening van Strukton Rail als opdrachtnemer zijn gekomen. Uit productie 1 bij de conclusie van antwoord volgt dat ProRail concludeert dat in dat contractjaar slechts 144 UO’s en DOT’s voor rekening van Strukton Rail zijn gekomen.

ASSET Rail stelt dat zij op basis van alleen de data uit de database niet tot het lage aantal van 144 UO’s en DOT’s heeft kunnen komen en het dus niet anders kan zijn dan dat ProRail bij haar classificatie meer informatie in aanmerking heeft genomen dan de informatie die volgt uit het tenderdossier. ASSET Rail doelt hiermee specifiek op de informatie over de contractuele afhandeling van de onregelmatigheden over 2022 – 2023. ASSET Rail stelt dat juist deze informatie die, gelet op de wel heel afwijkende classificaties, uiterst relevant is voor de inschrijving wel bekend is bij Strukton Rail. Strukton Rail was in 2022 – 2023 immers de zittende aannemer. ASSET Rail meent dat Strukton Rail met deze extra informatie een op basis van de database niet-realistische inschrijving heeft kunnen doen. Volgens ASSET Rail ligt de kennisvoorsprong van Strukton Rail als zittende aannemer ver buiten de kaders van een inherente en geoorloofde kennisvoorsprong, is er sprake geweest van een ongeoorloofde bevoordeling van Strukton Rail en een verstoring van het level playing field.

De voorzieningenrechter schetst eerst het kader. Op de aanbestedende dienst rust de verplichting om aannemers op een gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Zodoende wordt een gezonde en daadwerkelijke mededinging bevorderd, waarbij alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen om een opdracht uit te mogen voeren.13.Het waarborgen van een gelijk speelveld – een level playing field – is in dat kader een groot goed. Het level playing field gaat echter niet zo ver dat alle inschrijvers over dezelfde informatie moeten kunnen beschikken. Het is nagenoeg onvermijdelijk dat de zittende aannemer een kennisvoorsprong heeft. Deze voorsprong is echter niet zonder meer onrechtmatig. Daarvan is pas sprake als die kennisvoorsprong de mededinging kan vervalsen of uitschakelen en er ongelijke kansen zijn.

Tussen partijen staat vast dat bij de aanbestedingsstukken aan alle inschrijvers de storingsdatabase is verstrekt. In deze database staan alle onregelmatigheden die onder andere in de periode van 2022 – 2023 onder PGO Betuwe 2 hebben plaatsgevonden. De inschrijvers bieden een waarde aan voor de UO’s en DOT’s die voor rekening van de opdrachtnemer komen. De inschrijver moet dus uit deze database afleiden wanneer een onregelmatigheid voor rekening van de opdrachtnemer, en wanneer voor rekening van de opdrachtgever komt. Vaststaat verder dat bij de aanbestedingsstukken de ‘Vraagspecificatie voor het Prestatiegericht Onderhoud, ‘Contractgebied ‘Betuwe’’ is gevoegd. Uit de appendix bij dit document volgt hoe moet worden bepaald wanneer een onregelmatigheid voor rekening van de opdrachtnemer of de opdrachtgever komt. Daarnaast is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat iedere onderhoudsaannemer die eerder met ProRail heeft gecontracteerd beschikt over het zogenoemde ‘afhandelingskader’. Dit spelregelkader staat namelijk in de contracten van ProRail. Vaststaat dat ASSET Rail ook over dit kader beschikt, omdat zij momenteel meerdere contractgebieden van ProRail in onderhoud heeft. Ook uit dit kader volgt wanneer een onregelmatigheid voor rekening van de opdrachtnemer komt. Kort en goed: de inschrijvers starten dus met dezelfde dataset en hetzelfde afhandelingskader: de spelregels. Met dit vertrekpunt is het aan de inschrijvers een inschatting te maken van de toekomstige haalbare waarden, waarbij iedere onderhoudsaannemer een ander concept kiest.

Vaststaat dat aan de inschrijvers geen informatie is verstrekt over de contractuele afhandeling van de onregelmatigheden die in het contractjaar 2022 – 2023 zijn opgetreden. Het betreft de informatie of bepaalde onregelmatigheden op basis van contractuele afspraken voor rekening van de opdrachtnemer of de opdrachtgever zijn gekomen.

Tussen partijen staat vast dat de informatie over de contractuele afhandeling nooit wordt gedeeld, omdat deze informatie wel als bedrijfsvertrouwelijk wordt gezien. ASSET Rail lijkt te stellen dat deze informatie in deze procedure wel moest worden gedeeld, juist omdat (het gebrek aan) die informatie heeft geleid tot een zodanig afwijkende classificatie, te weten: een gat van 88 onregelmatigheden (232 versus 144 UO’s en DOT’s). De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Volgens haar heeft ASSET Rail namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de informatie over de contractuele afhandeling van de onregelmatigheden van zodanig belang was, dat deze tot een andere classificatie en daarmee tot een andere inschrijfwaarde van ASSET Rail had geleid.

Voor dat oordeel is van belang dat ProRail tijdens de mondelinge behandeling heeft betwist dat de kennisachterstand van ASSET Rail over de contractuele afhandeling van de onregelmatigheden in 2022 – 2023 heeft geleid tot de onjuiste classificatie van het aantal UO’s en DOT’s. ProRail heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld, en dit is door ASSET Rail onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat het classificeren van het aantal onregelmatigheden uit deze database vrij eenvoudig is en dat ProRail alleen op basis van de informatie uit de database tot een classificatie van 144 UO’s en DOT’s is gekomen. Bij deze classificatie heeft ProRail geen acht geslagen op de informatie over de contractuele afhandeling, zo stelt zij. ProRail betwist dat de database onvolledig/onbetrouwbaar was en stelt dat ASSET Rail de data onjuist heeft geïnterpreteerd. ASSET Rail heeft erkend dat de classificatie op basis van alleen de gegevens uit de database, en dus bij afwezigheid van informatie over de contractuele afhandeling, doorgaans slechts leidt tot een aantal afwijkingen dat op één of twee handen is te tellen. Dat de informatie over de contractuele afhandeling niet van doorslaggevende betekenis is voor het doen van de winnende inschrijving, volgt volgens de voorzieningenrechter ook uit de stelling van ProRail dat de contractgebieden na aanbesteding regelmatig wisselen van onderhoudsaannemer. Het is daarbij niet zo dat ASSET Rail voor wat betreft de systematiek van de contractuele afhandeling volledig in het duister tast. Ook ASSET Rail heeft in het verleden, en momenteel, als aannemer meerdere contractgebieden van ProRail in onderhoud (gehad). Zij heeft dus wel enige kennis van, en inzicht in de wijze waarop onregelmatigheden contractueel met ProRail worden afgehandeld. Behalve dat het praktisch onwerkbaar is om op 11 oktober 2023 – de datum van publicatie van de aanbesteding – van ProRail te verlangen dat zij de informatie over de contractuele afhandeling van de onregelmatigheden over het nog lopende contractjaar deelt, acht de voorzieningenrechter deze informatie niet maatgevend voor een nieuwe opdracht. Zij acht namelijk voorstelbaar dat het type onregelmatigheden (bijvoorbeeld winterse omstandigheden zoals ijs en sneeuw) en de wijze van afhandelen per opdracht verschilt, te meer omdat de onderhoudsaannemer daarop invloed kan uitoefenen.

Het is de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken dat ASSET Rail alleen vanwege de kennisachterstand op het gebied van de contractuele afhandeling van de onregelmatigheden over 2022 – 2023 geen met Strukton Rail concurrerende inschrijving heeft kunnen doen. Niet is komen vast te staan dat de kennisvoorsprong van Strukton Rail heeft geleid tot ongelijke kansen, en daarmee tot een verstoring van het level playing field. De subsidiaire vordering wordt afgewezen.

ASSET Rail is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van ProRail worden begroot op:

Totaal: € 1.973,00.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Vordering van Strukton Rail als tussenkomende partij

Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen van ASSET Rail volgt dat de vordering van Strukton Rail, inhoudende de gunningsbeslissing van 2 mei 2024 ten gunste van Strukton Rail te handhaven en hieraan uitvoering te geven, moet worden afgewezen. Bij toewijzing van deze vordering heeft Strukton Rail namelijk onvoldoende belang. Nergens uit blijkt dat ProRail wanneer zij niet besluit de aanbestedingsprocedure in te trekken, niet aan Strukton Rail, die als winnaar uit de bus is gekomen, zou willen gunnen.

Strukton Rail zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van ASSET Rail en ProRail worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat zij als gevolg van de vorderingen van Strukton Rail extra kosten hebben moeten maken.

De voorzieningenrechter

In het incident tot tussenkomst, althans voeging

wijst de vordering tot tussenkomst toe;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In de hoofdzaak

Vorderingen ASSET Rail

wijst de vorderingen van ASSET Rail af;

veroordeelt ASSET Rail in de proceskosten van € 1.973,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als ASSET Rail niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

veroordeelt ASSET Rail tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Vorderingen Strukton Rail

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Strukton Rail in de proceskosten, die aan de zijde van ASSET Rail en ProRail worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Wachter op 25 september 2024.

5447 (EdV)