I.4.3.3 Onafhankelijkheid van de rechter

Hoewel onafhankelijkheid in dit onderzoek een element van het begrip rechtspraak vormt — en niet zozeer een beginsel van behoorlijke rechtspleging of behoorlijkheidsnorm waaraan rechtspraak moet voldoen — worden de onafhankelijkheidseisen toch op deze plaats (naast of tussen de behoorlijkheidsbeginselen) behandeld. Reden daarvoor is dat het, zoals eerder aangegeven, voor de toetsing van een procedure aan deze eisen niet terzake doet of dat uit hoofde van toetsing aan het begrip rechtspraak of uit hoofde van toetsing aan het toepasselijke behoorlijkheidskader geschiedt. Er dient toetsing plaats te vinden en de oordelende instantie moet aan de onafhankelijkheidseisen voldoen. Daar komt bij dat onafhankelijkheid van de rechter, zoals hierna nog zal blijken, ook een voorwaarde voor onpartijdigheid van de rechter — dat wel een beginsel van behoorlijke rechtspeging vormt — is. In het belang van de overzichtelijkheid worden de onafhankelijkheidseisen te midden van de overige behoorlijkheidseisen behandeld.

Vaststaat in elk geval dat het vereiste van onafhankelijkheid onlosmakelijk verbonden is met rechtspraak.1 Desondanks is een expliciete verwijzing naar de (vereiste) onafhankelijkheid van de rechter in de Grondwet niet te vinden.2 De Grondwet bevat uitsluitend enkele garanties die de onafhankelijkheid beogen te waarborgen in artikel 117.3 Het is echter een gegeven dat de rechter of rechtspraak onafhankelijk van de wetgever en het bestuur behoort te functioneren.4 Reeds geruime tijd wordt vanuit het beginsel van machtenscheiding en de rechtsstaatgedachte alsmede onder invloed van artikel 6 EVRM aan rechterlijke instanties de eis van onafhankelijkheid gesteld.5 In het bestuursrecht krijgt deze eis nog meer betekenis, omdat de overheid in de meeste gevallen partij is in het geschil dat de bestuursrechter moet beslechten. Zoals Brenninkmeijer opmerkt, staat de onafhankelijkheid van de rechter in het bestuursrecht met name voor de onafhankelijkheid ten opzichte van het bestuur.6 De afgelopen jaren is er veel te doen geweest over de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de hoogste algemene bestuursrechter, de Afdeling.7De problematiek vloeit voort uit het feit dat sommige staatsraden zowel bij de wetgevingsadvisering over een wetsvoorstel betrokken kunnen zijn als bij de beslechting van geschillen op grond van dezelfde wet. Die combinatie van functies werd door het EHRM in de zaak Procola ongeoorloofd geacht.8 Gebleken is echter uit de uitspraak Kleyn e.a. dat de situatie bij de Nederlandse Raad van State niet per definitie in strijd is met artikel 6 EVRM.9 Op 1 september 2010 is de wet tot herstructurering van de Raad van State10, waaruit volgt dat de Raad van State in twee afdelingen wordt opgedeeld, in werking getreden.11 Er komt een Afdeling advisering naast de Afdeling bestuursrechtspraak. Er bestaat echter, indien het wetsvoorstel kracht van wet krijgt, nog steeds een (theoretische) mogelijkheid dat bepaalde staatsraden betrokken zijn bij zowel wetgevingsadvisering als bestuursrechtspraak.12 Dat lijkt echter vooral vanuit het oogpunt van de vereiste onpartijdigheid problematisch te zijn en niet zozeer vanuit de vereiste onafhankelijkheid.

Onafhankelijkheid dient te bestaan in verschillende opzichten. In het algemeen wordt er een onderscheid gemaakt tussen functionele of zakelijke onafhankelijkheid en persoonlijke of rechtspositionele onafhankelijkheid.13 Onder functionele onafhankelijkheid wordt dan in het bijzonder onafhankelijkheid in de uitoefening van de rechterlijke werkzaamheid ten opzichte van de beide andere staatsmachten verstaan, hetgeen betekent dat de andere staatsmachten zich verre van de rechterlijke oordeelsvorming moeten houden.14 Dit aspect van functionele onafhankelijkheid wordt ook wel constitutionele onafhankelijkheid genoemd en valt terug te voeren op de theorie van de machtenscheiding.15 Daarmee hangt samen de sub judice-regel, waaruit volgt dat leden van de Tweede Kamer of ministers geen kritiek mogen geven op een zaak die onder de rechter is.16 Kuijer geeft verder aan dat soms onder functionele onafhankelijkheid ook feitelijke onafhankelijkheid wordt begrepen: onafhankelijke oordeelsvorming zonder druk van andere (externe, buiten de overheid liggende) actoren, zoals belangengroeperingen of de publieke opinie.17 Hij wijst er echter ook op dat deze feitelijke onafhankelijkheid niet geheel onomstreden is en door sommigen onder de onpartijdigheidseisen gebracht wordt.18 Kuijer schaart verder onder deze feitelijke onafhankelijkheid de interne onafhankelijkheid van de rechter, dat wil zeggen vrijwaring van druk binnen de rechterlijke macht of rechterlijke organisatie door bijvoorbeeld hierarchische relaties, doelmatigheid van de organisatie, interne richtlijnen of professionele ambities.19 In zijn optiek betekent onafhankelijkheid in enge zin onafhankelijkheid van de andere staatsmachten (zoals het begrip traditioneel wordt uitgelegd), terwijl het in ruime zin (zoals het tegenwoordig ook wel wordt opgevat) betekent dat de rechter zijn beslissing kan nemen gebaseerd op zijn eigen 'free conscience' onafhankelijk van druk van welke autoriteit dan ook, zoals andere staatsorganen (waaronder rechters), partijen en belangengroeperingen.20 De functionele onafhankelijkheid vereist in elk geval dat de uitoefening van de rechterlijke functie gevrijwaard blijft van invloeden of aanwijzingen van andere (overheids)organen waardoor een zelfstandige oordeelsvorming door de rechter gewaarborgd is.21

De eisen in het kader van de rechtspositionele of persoonlijke onafhankelijkheid van rechterlijke instanties hebben niet zozeer betrekking op de rechterlijke werkzaamheid, maar op de rechtspositie van de rechter en de vraag of er voldoende waarborgen bestaan ter bescherming ervan.22 Het betreft eisen inzake de benoeming, de benoemingstermijn en ontslag.23 Deze waarborgen beogen de onafhankelijkheid van de rechter te bevorderen.

De onafhankelijkheid van rechterlijke instanties vormt, gelet op het bovenstaande, een waarborg tegen te vergaande inmenging in de rechterlijke taakuitoefening van in het bijzonder de beide andere staatsmachten, wetgever en bestuur. Daarnaast is volgens sommigen een waarborg tegen inmenging van andere externe en interne actoren. Ook het vereiste van een onafhankelijk gerecht, neergelegd in artikel 6 EVRM, omvat onafhankelijkheid in de hiervoor bedoelde betekenissen.24 Het EHRM overweegt echter daarnaast in zijn uitspraken tevens dat onafhankelijkheid wil zeggen onafhankelijkheid van de bij de procedure betrokken partijen.25 Primair zou ik het vereiste van onafhankelijkheid willen reserveren voor de verhouding van de rechterlijke instantie tot de andere staatsmachten (of andere overheidsorganen) en het vereiste van onpartijdigheid voor de verhouding (of zo men wil de onafhankelijkheid) van de rechterlijke instantie tot partijen in de concrete procedure (of andere actoren zoals belangengroeperingen of de publieke opinie) en het concrete geschil.26 Het voorgaande maakt echter wel duidelijk dat onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet altijd duidelijk te scheiden (en soms te onderscheiden) zijn — het EHRM maakt in elk geval ook niet altijd een scherp onderscheid.27 Bovendien kunnen onpartijdigheid en onafhankelijkheid opgevat in genoemde zin door elkaar lopen, indien een overheidsorgaan of overheidsfunctionaris partij is bij een procedure.28

In dat kader zijn we aanbeland bij de secundaire betekenis of functie van onafhankelijkheid (naast de primaire betekenis in het kader van de scheiding der machten). De onafhankelijkheid van het beslissende orgaan heeft namelijk een functie ten dienste van de onpartijdigheid van het beslissende orgaan. Onafhankelijkheid vormt een waarborg voor onpartijdigheid.29 Hoewel hierover overeenstemming bestaat in de doctrine, verschillen de meningen over de vraag of dat de enige en/of primaire functie is van de onafhankelijkheidseisen alsmede over het onderscheidend vermogen van de onafhankelijkheidseisen ten opzichte van de onpartijdigheidseisen. De Werd stelt hieromtrent:

Ook De Waard meent dat de onafhankelijkheidseis een voorwaardescheppende factor is en een species vormt van onpartijdigheid.31 Om die reden moet deze eis als inrichtingseis worden beschouwd en niet als beginsel van behoorlijke rechtspraak.32 Voor zover de onafhankelijkheidseisen ten dienste staan aan de onpartijdigheid van het geschilbeslechtende orgaan, hebben zij wellicht niet of nauwelijks onderscheidend vermogen ten opzichte van die eisen. Zij staan echter niet uitsluitend ten dienste van de onpartijdigheid, zoals uit het bovenstaande blijkt. Bovendien is dat ook niet de enige of primaire functie die onafhankelijkheid heeft. De eis komt ook een zelfstandige functie toe in het kader van de scheiding der machten en heeft een rechtsstatelijke betekenis.33 Zoals Widdershoven opmerkt, kan het onafhankelijkheidsbeginsel worden opgevat als één van de garanties voor onpartijdigheid, maar vereist het beginsel allerlei organisatorische waarborgen die niet in direct verband staan met onpartijdigheid (zoals bij voorkeur benoeming voor het leven, rechtsmachttoedeling bij wet).34 Illustratief in dat kader is ook hetgeen Brenninkmeijer stelt omtrent de onverenigbaarheid van het rechterlijke ambt met de vervulling van verschillende andere functies in de samenleving. In zijn optiek kunnen incompatibiliteiten tweeërlei achtergrond hebben: de machtenscheiding (denk aan onverenigbaarheid van het ambt van minister of kamerlid met dat van rechter) en het vergroten van de onpartijdigheid (afhankelijk van de plaats van het gerecht in het maatschappelijk leven wordt bepaald welke functies voor leden van dat gerecht onverenigbaar zijn). 35 Er kan derhalve een duidelijk onderscheid tussen deze twee functies van de onafhankelijkheidseisen gemaakt worden. Onpartijdigheid heeft primair betrekking op de verhouding tussen rechter en partijen of procesdeelnemers (hetgeen in het bestuursrecht ook uiteraard de uitvoerend macht kan zijn) en de houding van de rechter jegens de specifieke zaak die ter beoordeling voorligt.36 Onafhankelijkheid ziet niet op die verhouding (tot het concrete geval en de betrokken partijen), maar kan wel een inrichtingseis zijn die onpartijdigheid in die verhouding bevordert. Onafhankelijkheid ten opzichte van partijen en andere actoren levert meer distantie op bij de beoordeling en op die manier een zo objectieve mogelijke beslissing. De omstandigheid dat voldaan is aan de onafhankelijkheidseisen betekent echter niet automatisch dat ook de vereiste onpartijdigheid in acht is genomen. Onafhankelijkheid vormt, zoals De Waard stelt, een van de geobjectiveerde criteria voor het ontbreken van schijn van partijdigheid, maar zeker niet het enige criterium.37Andersom hoeft gebrek aan onafhankelijkheid ook niet per definitie te betekenen dat er sprake is van (de schijn van) partijdigheid. Al zal vaak om die reden geoordeeld kunnen worden dat een burger objectief gerechtvaardigde twijfels heeft omtrent de onpartijdigheid van het orgaan; de structurele of objectieve onpartijdigheid van het orgaan is dan in het geding.38

Deze secundaire functie van onafhankelijkheid, als waarborg voor onpartijdigheid, kan wellicht nog van betekenis zijn voor procedures die niet bij een rechterlijke instantie gevoerd worden, zoals de bestuurlijke voorprocedures. Te denken valt bijvoorbeeld aan advisering door de bezwaarschriftcormnissie of andere deskundigen. De mate waarin onafhankelijkheid als eis een zekere betekenis heeft of kan hebben in de bestuurlijke voorprocedures komt echter nog nader aan bod in Deel II, paragraaf 5.4.

Uit het bovenstaande is reeds gebleken dat de onafhankelijkheidseisen een belangrijke functie hebben in het licht van de triasgedachte. De rechter dient onafhankelijk ten opzichte van bestuur en wetgever recht te spreken. Met deze functie van de onafhankelijkheid van de rechter hangt ook voor een belangrijk deel het vertrouwen van partijen en het publiek in de rechter of rechtspraak samen. Onafhankelijkheid dient derhalve ook dit algemene belang en, zoals hiervoor aangegeven, in mijn optiek primair dit belang. De secundaire betekenis van de onafhankelijkheidseisen, namelijk als waarborg voor onpartijdigheid, dient meer de belangen van partijen bij de procedure en de rechtsbescherming van die partijen. Dat is ook de voornaamste ratio van de onpartijdigheidseisen (hoewel toegegeven moet worden dat ook hiervan, vooral in combinatie met het vereiste van een openbare behandeling van de zaak, het vertrouwen van het publiek in de rechter afhankelijk is).39 De samenhang van de onafhankelijkheidseisen met andere beginselen van behoorlijke rechtspleging is minder duidelijk aanwezig. Wellicht hangt dat ook samen met de omstandigheid dat de onafhankelijkheidseisen, in vergelijking tot de meeste andere beginselen, nadrukkelijker (of primair) in het perspectief van de trias politica geplaatst moeten worden.

De eisen die gelden om onafhankelijkheid te waarborgen worden doorgaans, vooral op grond van de jurisprudentie van het EHRM, in verschillende categorieën, ondergebracht: benoemingstermijn, wijze van benoeming, garanties tegen invloed of druk van buitenaf en schijn van afhankelijkheid.40 Het betreft waarborgen ten dienste aan zowel de persoonlijke als functionele onafhankelijkheid. Deze eisen worden hieronder kort toegelicht.