9.5.4.4 Verschil in aard en betekenis

Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek worden afgewezen indien verzoeker bij het verzoek geen voldoende belang in de zin van art. 3:303

BW heeft, met het verzoek misbruik van procesrecht maakt, het verzoek naar het oordeel van de rechter in strijd is met een goede procesorde of het verzoek afstuit op enig ander zwaarwegend belang (zie o.m. de beschikkingen Uiterlinden/Van Zijp2 en FroglFloriade3). Ervan uitgaande dat misbruik van bevoegdheid of het gemis van een voldoende belang bij het verzoek ook strijd met de goede procesorde oplevert, krijgt het criterium van een goede procesorde pas zelfstandige betekenis indien het verzoek niet reeds op eerdergenoemde gronden moet worden afgewezen. Men denke aan gevallen waarin een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting gedurende een aanhangige procedure wordt gedaan, nadat reeds bij tussenvonnis of -arrest een bewijsopdracht is gegeven, en toewijzing daarom het door de rechter uitgezette procesbeleid zou doorkruisen 4 Van misbruik van bevoegdheid behoeft in een dergelijk geval geen sprake te zijn, terwijl toewijzing van het verzoek wel in strijd met het belang van een doelmatige rechtspleging of het belang van een berechting binnen een redelijke termijn kan zijn.5

Voert een partij bij pleidooi nieuwe feiten aan, dan kunnen de regels van een goede procesorde meebrengen dat de rechter deze stellingen terzijde laat op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een ander onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt. In die gevallen waarin de rechter die nieuwe feiten op een van deze gronden buiten beschouwing laat, hoeft echter niet altijd sprake te zijn van misbruik van de bevoegdheid om in de procedure feiten te stellen. Dat is met name niet het geval indien de betreffende partij pas na de laatste conclusiewisseling van die feiten op de hoogte is geraakt, of indien het debat in die laatste conclusiewisseling een zodanige wending heeft gekregen, dat zij toen pas is gaan inzien dat die feiten voor de beoordeling van het geschil relevant zouden kunnen zijn. Heeft een partij echter opzettelijk gewacht met het stellen van deze feiten, om de wederpartij daarmee bij pleidooi te 'overvallen', dan kan haar handelswijze wel degelijk als misbruik van bevoegdheid worden aangemerkt. Een voorbeeld daarvan geeft het arrest NOS/De Staat8, waarin de Hoge Raad overwoog dat, gegeven het standpunt dat de NOS bij haar memorie van antwoord had ingenomen, het in de rede lag dat het hof het door de NOS bij pleidooi voor het eerst gevoerde betoog opvatte als een koerswijziging die de procedure ontregelde en enkel (curs. vcal) erop was gericht te voorkomen dat de appèlrechter zou treden in een materiële beoordeling van het geschil. Het hof had de koerswijziging dan ook terecht in strijd geacht met de goede procesorde, aldus de Hoge Raad. De genoemde processuele handelswijze van de NOS was in deze zaak naar mijn mening, als evident onbehoorlijk, meer in het bijzonder ook aan te merken als misbruik van bevoegdheid.9 Een dergelijke onbehoorlijkheid springt veel minder in het oog in bijvoorbeeld de zaak die leidde tot het arrest Nationale Nederlanden/P.BV.10 Daarin was het hof zonder motivering aan een late koerswijziging voorbijgegaan, kennelijk, zo overwoog de Hoge Raad, omdat het van oordeel was dat van de wederpartij niet meer kon worden gevergd nog op die koerswijziging te reageren en het hof daaraan, wederom: 'kennelijk', de slotsom had verbonden dat die koerswijziging in strijd kwam met de eisen van een goede procesorde. Die koerswijziging leek in deze zaak echter veeleer ingegeven door een pas laat in de procedure ontstaan inzicht, dan door een moreel verwerpelijke intentie of processuele slordigheid.

Ten slotte springt in dit verband het arrest Rijpkema/KBS11 in het oog. In deze zaak had de Hoge Raad te oordelen over het verweer van Rijpkema, dat KBS op grond van de goede procesorde niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in het incidentele cassatieberoep waarbij zij tevens haar verstek in cassatie zuiverde, nu KBS daarmee zonder goede grond zou hebben gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald. De Hoge Raad verwierp dit verweer, met de overweging dat van strijd met een goede procesorde 'eerst dan sprake [kan] zijn, indien met de zuivering van het verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure te verstoren is gewacht'. Dit criterium laat zich niet zonder meer scharen onder een van de in art. 3:13 lid 2 BW genoemde criteria, maar heeft daarmee wel zeker raakvlakken. Uit deze uitspraak blijkt dat gevallen waarin de bevoegdheidsuitoefening 'slechts' in strijd met de goede procesorde is dicht kunnen aanliggen tegen gevallen waarin die uitoefening in strijd met de goede procesorde is omdat de bevoegdheid wordt misbruikt.12

Ter illustratie kan worden gewezen op de uitspraken Leutscher/Van Tuijn IV, Dogan/De Staat en Kloes/Fransman.14 In deze drie zaken diende de Hoge Raad te oordelen over de vraag of de lagere rechter eiser in kort geding niet-ontvankelijk had mogen verklaren, omdat de door eiser ingestelde vordering al in een eerder kort geding tussen dezelfde partijen was beoordeeld en afgewezen. In het eerste arrest oordeelde de Hoge Raad nog dat het hof geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het in strijd is met een goede procesorde om op inhoudelijk dezelfde gronden als aangevoerd in een vorige kort geding een reeds eerder berechte, afgewezen vordering opnieuw in te stellen. In de zaak die tot de tweede uitspraak voerde, stond de toelaatbaarheid van een herhaling van de vordering meer in het licht van nieuwe feiten en omstandigheden, die voor het eerst in het tweede kort geding werden gesteld. Het hof had als criterium vooropgesteld dat een goede procesorde verbiedt dat eiser een al eerder afgewezen vordering onder aanvoering van dezelfde gronden herhaalt, 'zulks behoudens nieuwe feiten en omstandigheden, opleverend nieuwe of andere gronden voor de vordering, die een hernieuwde beoordeling zouden wettigen'. In cassatie spreekt de Hoge Raad uit dat de rechter in kort geding verplicht is om op alle in overeenstemming met de regelen van procesrecht aangevoerde relevante stellingen van partijen acht te slaan, ook als deze reeds in een eerder kort geding tussen dezelfde partijen naar voren gebracht hadden kunnen worden, maar niet naar voren gebracht zijn. 'Dit lijdt slechts uitzondering', aldus de Hoge Raad 'wanneer de betreffende partij door pas in het tweede kort geding deze stellingen in te roepen misbruik van procesrecht zou maken.' In de derde uitspraak legt de Hoge Raad het misbruikcriterium, onder verwijzing naar deze beslissing, aan ter toetsing van de toelaatbaarheid van een herhaling van een eerder afgewezen vordering. Het hof had een herhaling ontoelaatbaar geacht, want in strijd met het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak. Ten onrechte, want aan een vonnis in kort geding komt uit zijn aard volgens de Hoge Raad geen gezag van gewijsde toe. Ook de enkele omstandigheid dat de eisende partij niet in hoger beroep was gekomen van het eerder gewezen vonnis, kan, anders dan het hof zou hebben aangenomen, niet meebrengen dat de rechter in het tweede kort geding zich moet onthouden van een herhaald onderzoek van de feiten, aldus de Hoge Raad. Wel kan dat achterwege laten van hoger beroep volgens hem 'onder omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening misbruik van procesrecht oplevert (... ).'

Met deze overwegingen is niet gezegd dat een herhaalde, eerder in kort geding afgewezen vordering, als strijdig met de goede procesorde kan worden afgewezen, indien blijkt dat eiser geen nieuwe stellingen aanvoert. Uit de laatste twee uitspraken spreekt echter wel duidelijk de gedachte dat de herhaling van een kort geding waarin nieuwe stellingen worden aangevoerd, niet te snel ontoelaatbaar mag worden geoordeeld. Criterium is dan niet de goede procesorde, maar misbruik van procesrecht.