5.2 Duits recht; eenzijdigheid aan de andere kant

Ondanks de Duitse wortels van de meest exemplarische vorm van de conservatietechniek in het Nederlands recht – de Vormerkung – zijn er belangrijke verschillen tussen de Duitse en de Nederlandse Vormerkung. Het eerste verschil betreft de functie die de Vormerkung in de onroerendgoedpraktijk vervult. In de Duitse rechtspraktijk is de belangrijkste functie van de Vormerkung het waarborgen van een daadwerkelijke oversteek.1^,2 Zoals geconstateerd is,3 bij het gebruiken van de conservatietechniek voor het waarborgen van een daadwerkelijke oversteek, slechts nodig om de prestatie(s) van A jegens B te conserveren, of de prestatie(s) van B jegens A. Naar Nederlands recht wordt bij een (ver)koop en levering, zonder dat gebruik wordt gemaakt van een Vormerkung, een daadwerkelijke oversteek gewaarborgd door de koopsom gedurende een bepaalde tijdspanne op de kwaliteitsrekening van de notaris te conserveren ten gunste van de verkoper. Duitsland hanteert de tegenovergestelde aanpak. In Duitsland wordt bij nagenoeg iedere overdracht een Vormerkung gebruikt waardoor bij nagenoeg iedere overdracht het gekochte goed wordt geconserveerd ten gunste van de koper.4^,5 Dit laat zich eenvoudig verklaren door de verschillen tussen de Nederlandse en de Duitse onroerendgoedpraktijk. Naar Nederlands recht geldt dat de koopovereenkomst schriftelijk moet zijn aangegaan. Dit kan in de vorm van een notariële akte, maar gebeurt doorgaans in de vorm van een onderhandse akte. Naar Duits recht is bij onroerendgoedtransacties notariële tussenkomst reeds verplicht in de obligatoire fase (§ 311 BGB). Dit brengt met zich dat de kosten van inschrijving van de koopovereenkomst – in vergelijking met de kosten van de koopovereenkomst zelf – in Duitsland aanzienlijk geringer zijn dan in Nederland. Het model koopovereenkomst dat voor notarissen beschikbaar is via juridische zoekmachines, bevat zelfs de clausule dat de overeenkomst zal worden ingeschreven.6 Na het tekenen van de koopovereenkomst zijn partijen nog niet klaar bij de notaris. In de praktijk ondertekenen partijen doorgaans ook direct de Auflassung (§ 925 BGB), waarbij beide partijen verklaren de goederenrechtelijke beschikkingshandeling(en) daadwerkelijk te willen verrichten. Dit is de wijze waarop de zakelijke overeenkomst (Einigung, § 873 BGB) wordt belichaamd bij onroerendgoedtransacties. Het verdient overigens opmerking dat over onroerende zaken niet voorwaardelijk kan worden beschikt naar Duits recht (§ 925 abs. 2 BGB), zodat de Vormerkung de enige mogelijkheid tot conserveren is.

De volgende stap is betaling van de koopprijs. Doorgaans bepaalt de overeenkomst een termijn waarbinnen dit dient te gebeuren, waarbij tien dagen de meest gebruikelijke termijn is. Omdat, voor een daadwerkelijke wederzijdse oversteek, eenzijdigheid voldoende is bij de conservatietechniek,7 hoeft de koopsom niet te worden geconserveerd. Dit brengt mee dat in de Duitse onroerendgoedpraktijk directe betaling van de koper aan de verkoper (zonder gebruik van de Treuhandkonto (kwaliteitsrekening)) het uitgangspunt is.8 Dit brengt, wellicht ten overvloede, voor de koper geen extra risico’s met zich; immers, vanaf het moment dat de Vormerkung is ingeschreven, is de koper goederenrechtelijk verzekerd van eigendomsverwerving. De verkoper wordt beschermd doordat de verkrijging (de inschrijving) pas plaatsvindt zodra de verkoper laat weten betaald te zijn. De voornaamste voordelen van directe betaling zijn volgens de Duitse literatuur (a) het voorkomen van transactiekosten en (b) het gegeven dat de notaris niet kan worden betrokken in de rechtsstrijd tussen koper en verkoper (inzake een geschil over vragen zoals of, en zo ja wanneer/onder welke voorwaarde(n) de notaris mag overgaan tot betaling aan de verkoper en/of zijn schuldeisers).9 Zodra de koper heeft betaald, ontvangt de notaris van de verkoper hiervan bericht, waarop de notaris zorgt voor voltooiing van de transactie door inschrijving in het Grundbuch. Er zijn twee uitzonderingen op het uitgangspunt van directe betaling. De eerste uitzondering betreft de situatie waarin de zaak binnen het bestek van één of een paar dagen dient te worden overgedragen. In dat geval wordt de koopsom vaak al vóór de dag van koopovereenkomst gestort op de kwaliteitsrekening, hetgeen levering op dezelfde dag mogelijk maakt; in deze situaties wordt doorgaans ook geen Vormerkung gebruikt. De tweede uitzondering ziet op de situatie waarin de afwikkeling van de koopprijs gecompliceerd is in die zin dat sprake is van meerdere hypotheekhouders, beperkt gerechtigden en/of schuldeisers die moeten worden betaald uit de opbrengst alvorens uitbetaling aan de verkoper kan plaatsvinden.

Het tweede verschil tussen de Duitse Vormerkung en haar Nederlandse equivalent, is dat de Duitse Vormerkung een aanzienlijk bredere reikwijdte heeft. Bij iedere goederenrechtelijke beschikkingshandeling met betrekking tot een onroerende zaak (“Dingliche Rechtsänderung”) – zoals de vestiging van een beperkt recht – kan, door middel van de Vormerkung, de conservatietechniek worden toegepast. Bij aandelentransacties wordt deze techniek – het conserveren van het goed in plaats van de koopsom – ook gebruikt. Een Vormerkung kan echter alleen worden gebezigd bij onroerende zaken. Ter ondervanging hiervan bedient de notariële praktijk zich doorgaans van de voorwaardelijke overdracht. Net als bij onroerende zaken is in het betreffende model koopovereenkomst de voorwaarde tot betaling van de koopprijs reeds opgenomen.10 Daarom kan bij aandelentransacties – om dezelfde reden als bij de Vormerkung – betaling buiten de Treuhandkonto om plaatsvinden. In paragraaf 5.4 werk ik verder uit hoe dit principe toegepast kan worden in de Nederlandse notariële praktijk.