1.3.1 Methodiek en bronnen

Hoofdstuk 2 is een analyse van twee rechtseconomische theorieën over het doel van het faillissement en de belangen die in een faillissement moeten worden behartigd. Het startpunt voor dit onderzoek is de overzichtelijke behandeling van diverse theorieën in hoofdstuk 2 van Finch & Milman 2017. In het boek van Finch & Milman is verwezen naar de primaire (met name Amerikaanse) bronnen waarin deze theorieën uiteengezet worden. Vanuit deze primaire bronnen is nader literatuuronderzoek verricht op basis van literatuurverwijzingen en zoekopdrachten in internationale databanken zoals HeinOnline, Westlaw Next, Westlaw UK en Google Scholar. In de inleiding van hoofdstuk 2 wordt verantwoord waarom voor de twee in dat hoofdstuk te behandelen theorieën is gekozen. Deze theorieën worden besproken op basis van de primaire (Amerikaanse) bronnen. Daarnaast wordt de kritiek op deze bronnen ook met name aan de hand van Amerikaanse en Engelse literatuur behandeld. Op basis van deze analyse volgt een aantal eigen gezichtspunten die relevant zijn voor de evaluatie en ontwikkeling van het faillissementsrecht.

In de hoofdstukken die volgen op het tweede hoofdstuk, wordt eerst het positieve Nederlandse recht beschreven en geanalyseerd. Dat gebeurt aan de hand van de wet en wetsgeschiedenis, maar omdat de Faillissementswet reeds in 1896 in werking is getreden en nadien ten aanzien van het faillissement geen grondige herziening heeft gekend, is jurisprudentie een belangrijke rechtsbron. Ook softlaw, zoals de richtlijnen van het landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen en surseances van betaling (de Recofa-richtlijnen) en de Praktijkregels van INSOLAD, de Vereniging Insolventierecht Advocaten, wordt betrokken in dit onderzoek. Verder wordt gebruikgemaakt van literatuur om het geldend recht te analyseren.

Nadat het geldende recht is geanalyseerd, wordt het recht ook geëvalueerd. Telkens komt de vraag aan de orde of het geldende recht ook het wenselijke recht is. De wenselijkheid wordt beoordeeld door het geldend recht te toetsen aan het theoretisch kader dat wordt geschetst in hoofdstuk 2, door een analyse van de tekortkomingen en knelpunten in het eerste deel van een inhoudelijk hoofdstuk aan de hand van literatuur, jurisprudentie, rapporten en consultatiedocumenten en door een vergelijking te maken met het buitenlandse recht dat wordt behandeld.

Als de conclusie wordt getrokken dat aanpassingen van het geldend recht wenselijk zijn, dan worden aanbevelingen gedaan voor het ontwerpen van nieuw recht. Hiervoor wordt onder meer gebruikgemaakt van Nederlandse handboeken, tijdschriften, jurisprudentie, rapporten en consultatiedocumenten alsook voorontwerpen en reacties daarop. Een belangrijke bron met wijzigingsvoorstellen waar regelmatig gebruik van wordt gemaakt, is het Voorontwerp Insolventierecht. In 2007 heeft de Commissie insolventierecht onder leiding van (S.C.J.J.) Kortmann een voorontwerp met toelichting voor een geheel nieuwe Insolventiewet aangeboden aan de toenmalige minister van justitie.1 Dit Voorontwerp heeft het parlementaire wetgevingsproces niet gehaald, maar is wel een goed bruikbare bron voor de evaluatie en ontwikkeling van het insolventierecht.

Voor de onderwerpen die in hoofdstuk 3 tot en met 8 aan bod komen, is in de Nederlandse literatuur relatief weinig aandacht. Ik probeer daarom zo volledig mogelijk te zijn in het raadplegen van de relevante literatuur die digitaal beschikbaar is. Van handboeken en artikelsgewijs commentaar wordt de laatste druk bestudeerd, tenzij er redenen zijn om een oudere druk te raadplegen. Oudere handboeken zijn niet digitaal ontsloten. Om inzicht te krijgen in de werking en uitleg van de Faillissementswet in een verder verleden, is een aantal oudere handboeken bij de bibliotheek opgevraagd en bestudeerd.2 Sommige oudere proefschriften en andere boeken die relevant zijn voor dit onderzoek zijn niet digitaal beschikbaar en zijn via de bibliotheek opgevraagd.3 Ook de beschikbare jurisprudentie over de onderwerpen die in hoofdstuk 3 tot en met 8 worden behandeld is beperkt. De beschikbare jurisprudentie is zo volledig mogelijk geraadpleegd via rechtspraak.nl en juridische zoekmachines zoals Legal Intelligence en Rechtsorde.

In het onderzoek wordt ook aandacht besteed aan buitenlands recht. Het doel daarvan is niet om een uitgebreid rechtsvergelijkend onderzoek te presenteren. De beschrijving van het buitenlandse recht dient ter illustratie van de wijze waarop in andere landen wordt omgegaan met schuldeisersrechten en ter inspiratie voor de ontwikkeling van het Nederlandse recht. Daarom wordt het recht van een specifiek land uitsluitend behandeld in een hoofdstuk als dat dienstig is voor de evaluatie en ontwikkeling van het Nederlandse recht. Met name voor de schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie was een uitgebreide(re) rechtsvergelijking relevant. In hoofdstuk 6 wordt de schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie niet alleen naar Nederlands recht, maar ook naar Engels, Amerikaans, Belgisch en Duits recht behandeld. De schuldeiserscommissie in de Amerikaanse Chapter 11-procedure komt uitgebreider aan bod in hoofdstuk 8.6. Omdat de context van de buitenlandse procedures relevant is voor dit hoofdstuk, wordt in hoofdstuk 6.4 ook een kort overzicht gegeven van de insolventieprocedures in die landen die voor dit onderzoek relevant zijn. Verder wordt in hoofdstuk 4.7 aandacht besteed aan het Belgische Centraal Register Solvabiliteit en komt in hoofdstuk 7.4 de Engelse pre-pack aan de orde.

Het buitenlandse recht wordt met name behandeld op basis van de geldende wet- en regelgeving, handboeken en het artikelsgewijs commentaar waarnaar in de voetnoten en literatuurlijst bij dit onderzoek wordt verwezen. Een aantal van deze bronnen is online beschikbaar en een aantal van deze bronnen is opgevraagd bij de bibliotheek van de Erasmus Universiteit Rotterdam of een andere universiteit. Meerdere bronnen zijn niet via een (universiteits)bibliotheek beschikbaar en heb ik daarom zelf aangeschaft. Deze bronnen zijn telkens het startpunt van mijn onderzoek. Indien relevant zijn aanvullende bronnen geraadpleegd om de basisbronnen te controleren en bepaalde aspecten van het buitenlandse recht verder uit te werken.

Op 7 december 2022 heeft de Europese Commissie een richtlijnvoorstel gepubliceerd waarin diverse aspecten van materieel insolventierecht worden geregeld.4 Onderdelen uit het richtlijnvoorstel die van belang zijn voor dit proefschrift zijn de bepalingen over de pre-pack (titel IV) en de bepalingen over de schuldeiserscommissie (titel VII). Sommige lidstaten van de Europese Unie zijn kritisch over Europees materieel insolventierecht.5 Het is mede daarom de vraag of het voorstel daadwerkelijk uitmondt in een richtlijn en wat dan de inhoud zal zijn van een dergelijke richtlijn. Ook dan is nog niet duidelijk op welke wijze Nederlands recht door de richtlijn wordt beïnvloed, omdat dit mede afhangt van de wijze waarop de richtlijn in de Nederlandse wet wordt geïmplementeerd. Het richtlijnvoorstel speelt daarom geen prominente rol in dit onderzoek, maar het voorstel wordt wel in een aparte paragraaf behandeld in het hoofdstuk over de schuldeiserscommissie (hoofdstuk 6) en het hoofdstuk over de pre-pack (hoofdstuk 7).