10.3.4 Het bepaaldheidsvereiste in de rechtspraak van de Hoge Raad

De Hoge Raad ging in het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q. uit van dezelfde interpretatie van het bepaaldheidsvereiste als eerder in het Van Vliet-arrest onder het oude burgerlijk recht.1 In dat arrest had de Hoge Raad over de zekerheidsoverdracht van roerende zaken geoordeeld dat de aanduiding als ‘alle bedrijfs- en handelsvoorraden’ die de schuldenaar ten tijde van de overdracht had en in de toekomst zou verkrijgen voldoende bepaald was. Hoewel de Hoge Raad daar niet expliciet op inging, kon de vaststelling welke zaken in de akte waren bedoeld niet anders geschieden dan mede aan de hand van de (feitelijke en juridische) constatering welke zaken ten tijde van de executie aan de schuldenaar toebehoorden. De akte bevatte met andere woorden zodanige gegevens dat de rechter achteraf kon vaststellen welke zaken waren bedoeld.

De Hoge Raad huldigde in beide arresten het bepaaldheidsvereiste zoals dat voortvloeit uit de systematiek van het burgerlijk recht. Zoals ik eerder in §8.3.7 schreef, houdt het bepaaldheidsvereiste in dat de door partijen geformuleerde aanduiding van het voorwerp van een overeenkomst, levering of vestiging (uiteindelijk) een rechter in staat moet stellen om de vaststelling te maken of de schuldenaar aan de overeenkomst heeft voldaan, respectievelijk welke goederen zijn geleverd of bezwaard. Bepaaldheid kan met andere woorden met recht bepaalbaarheid worden genoemd. Het vereiste is elementair in die zin dat een privaatrechtelijk systeem zonder dit vereiste niet denkbaar is.2 Uiteindelijk moet er duidelijkheid zijn wie waartoe verplicht is, of iemand aan zijn verplichtingen heeft voldaan en welke goederen aan wie toebehoren of wie daarop een beperkt recht heeft. Dat gold in het Romeinse recht, in het Rooms-Hollandse recht, het burgerlijk recht onder vigeur van het OBW en het burgerlijk recht van vandaag de dag.

In de literatuur stond naar aanleiding van het arrest Spaarbank Rivierenland/ Gispen q.q. ter discussie of artikel 3:84 lid 2 BW de codificatie is van het vereiste dat de levering een voldoende bepaald voorwerp heeft.3 De Hoge Raad bracht het vereiste in dit arrest niet in verband met artikel 3:84 lid 2 BW. In het arrest Ontvanger/Rabobank overwoog de Hoge Raad echter ten overvloede dat het bepaaldheidsvereiste uit het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q. de invulling was van het wettelijke vereiste van artikel 3:84 lid 2 BW.4 In het arrest Ontvanger/Rabobank ging het om de bepaaldheid van de voorwerp van een levering in het kader van een cessie. In het arrest ING/Muller q.q. koppelde de Hoge Raad – in navolging van de conclusie van A-G Langemeijer5 – artikel 3:84 lid 2 BW aan het bepaaldheid van het voorwerp van het pandrecht.6 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het BW volgt echter dat artikel 3:84 lid 2 BW niet de codificatie is van het vereiste dat een levering of vestiging een voldoende bepaald voorwerp heeft.7

De rechtspraktijk bleef aanvankelijk (eventueel naast een generale omschrijving van het pandobject in de pandakte) gebruik maken van computerlijsten. De dagelijkse registratie van deze lijsten leidde feitelijk tot zekerheid met een generaal karakter. Hoewel de schuldenaar de vorderingen afzonderlijk aanduidde, kon de bank zich nagenoeg op alle vorderingen van de zekerheidsgever verhalen. In het arrest NBC/Sisal II moest het Hof Amsterdam oordelen over de vraag of een (in een fixed charge omgezette) Tanzaniaanse floating charge kon worden geassimileerd.8 De kern van de floating charge is dat de zekerheidsgerechtigde zich bij voorrang boven andere schuldeisers op alle vorderingen van de zekerheidsgever mag verhalen en dat het zekerheidsrecht de zekerheidsgever niet in de uitoefening van zijn bedrijf belemmert. Het Hof heeft overwogen dat assimilatie mogelijk is, omdat het Nederlandse stille pandrecht een vergelijkbaar resultaat bereikt. Het college voegde daaraan toe dat de floating charge op vorderingen tevens vergelijkbaar is met het Nederlandse stille pandrecht, omdat het Nederlandse pandrecht de facto ook op alle vorderingen rust dankzij het gebruik van computerlijsten.

De Hoge Raad heeft in het arrest Mulder q.q./Rabobank geoordeeld dat het bepaaldheidsvereiste generale zekerheid niet verhindert.9 In deze zaak registreerde de Rabobank een pandakte waarin stond dat zij krachtens haar volmacht verpandde ‘alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekening-courant.’ In afwijking van het NVB-model bevatte de akte geen verwijzing naar computerlijsten door bijvoorbeeld de eerste en laatste vorderingen van een bepaalde lijst te vermelden.10 Na de faillietverklaring van de zekerheidsgever vorderde de curator – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de niet specifiek (in de akte of op een computerlijst) genoemde vorderingen niet waren verpand, omdat de genoemde geregistreerde pandakte niet voldeed aan het bepaaldheidsvereiste van artikel 3:84 lid 2 BW.

De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen en de curator stelde (sprong)cassatie in. A-G Hartkamp kwam na een analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad tot de conclusie dat de klacht van de curator faalde. Hij beschouwde als enige functie van het bepaaldheidsvereiste ‘dat het object van de levering c.q. verpanding moet kunnen worden vastgesteld.’11 Hij vervolgde: ‘Dit impliceert dat zodra de akte identificatie van het voorwerp van de levering of verpanding mogelijk maakt, eventueel achteraf en met behulp van nadere gegevens uit de boekhouding, het bepaaldheidsvereiste is vervuld.’ Om dezelfde reden meende hij dat de motiveringsklacht van de curator moest falen.12

De Hoge Raad overwoog dat het bepaaldheidsvereiste van artikel 3:84 lid 2 BW niet in de weg stond aan een generale aanduiding in de pandakte.13 Het college verwees naar zijn eigen jurisprudentie waaruit volgde ‘dat het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt moet worden uitgelegd’.14 Het college oordeelde dat de inhoudelijke klacht van de curator faalde en vervolgde dat het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk was, ‘nu aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, namelijk alle ten tijde van de ondertekening van de pandakte (…) bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien.’15

De rechtsoverweging van de Hoge Raad is in overeenstemming met de werking en ratio van het bepaaldheidsvereiste.16 Zij sluit tevens aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over het oude burgerlijk recht (ten aanzien van generale zekerheid op roerende zaken (Van Vliet q.q./AB17) en op vorderingen (Staal Bankiers/Ambags q.q.18) en meer in het algemeen bij een eeuwenlange traditie van generale zekerheid.

Na het arrest Mulder q.q./Rabobank zijn banken gebruik gaan maken van zogenaamde verzamelpandaktes.19 In een verzamelpandakte verklaart de bank dat zij alle vorderingen van haar schuldenaren – die haar daartoe een volmacht hebben gegeven – aan zichzelf verpandt. De bank laat de verzamelpandakte dagelijks registreren. De schuldenaren van de bank hebben zich er in het verleden toe hebben verplicht om alle bestaande en toekomstige vorderingen aan de bank te verpanden voor al hetgeen de bank van hen te vorderen zou hebben. Doordat zij de bank een onherroepelijke volmacht hebben gegeven, kan de bank al deze vorderingen van de schuldenaar aan zichzelf verpanden.20

Net als het NVB-model kort na de invoering van het BW, is de verzamelpandakte een vondst van de praktijk om de beperking van het grondslagvereiste te ontgaan. Door dagelijks verzamelpandaktes te registreren, voorkomt de bank dat zij geen pandrecht heeft op vorderingen die na het opmaken van de akte ontstaan en niet voortvloeien uit rechtsverhoudingen die bestaan ten tijde van het opmaken van de akte.

De Hoge Raad heeft in het arrest Dix q.q./ING geoordeeld dat de verzamelpandakteconstructie tot geldige verpanding leidt.21 Het college stelde vast dat de verzamelpandakte moeilijk te verenigen is met de bedoeling van de wetgever om concurrente schuldeisers te beschermen met het grondslagvereiste.22 De Hoge Raad wees tevens op het belang dat in het totstandkomingsproces werd gehecht aan de voortzetting van bestaande praktijken en de mogelijkheid om vorderingen stil te verpanden.23 Verder meende het college dat concurrente schuldeisers – zij het indirect – gebaat kunnen zijn bij de vlotte financiering van schuldenaren door de banken, omdat de bank daardoor ruimer krediet kan verstrekken of minder snel de stekker uit de schuldenaars activiteiten trekt.24 Ten slotte wees de Hoge Raad er op dat concurrente schuldeisers die tevens leveranciers zijn, gebruik moeten maken van de aan hen beschikbare zekerheidsrechten zoals het eigendomsvoorbehoud of het voorbehouden pandrecht.25 De kern van de overweging van de Hoge Raad is dat concurrente schuldeisers de zekerheid hebben dat hun kans om in faillissement van hun schuldenaar betaald te worden, uiterst klein is.

De Hoge Raad legde terecht de nadruk op de bedoeling van de wetgever om zo veel als mogelijk de onder het OBW bestaande financieringspraktijken te faciliteren in het BW.26 Het grondslagvereiste is bij de totstandkoming weliswaar beargumenteerd met een beroep op de bescherming van concurrente schuldeisers, maar de constatering van de Minister destijds dat partijen na 1992 nog steeds periodiek pandlijsten zouden opmaken, toonde aan dat het verhaalsobject van de concurrente schuldeisers nagenoeg non-existent was.27 Het grondslagvereiste is niet meer dan een voortzetting van de onder het OBW bestaande financieringspraktijk inclusief het grondslagvereiste uit de arresten Solleveld II en Fijn van Draat.28 De juistheid van de rechtseconomische stelling van de Hoge Raad laat ik in het midden.