7.3.3.1 Een wijdverbreide gedachte ...

Tot slot is er dan de wijdverbreide gedachte dat de winstafdracht een vordering is die vooral goed past bij inbreuken op exclusieve rechten. In zijn nog voor de invoering van het Nieuw BW gevoerde pleidooi voor erkenning van de winstafdracht, ging Hermann er al van uit dat die vordering beperkt moest worden tot inbreuken op exclusieve rechten en parasiteren op bedrijfsresultaten.1 Die gedachte is vaak terug te zien: het verzoek van de commissie om aan het Ontwerp Meijers een vordering tot winstafdracht toe te voegen kwam voort uit de behoefte inbreuken op exclusieve rechten anders te sanctioneren,2 de rechtspraak aangaande artikel 6:104 BW heeft vaak betrekking op geschillen waar exclusieve rechten bij betrokken zijn3 en de enige gevallen van ‘echte’ winstafdracht in het Nederlandse recht zijn te vinden in het IE-recht4 ̶ het rechtsgebied dat zich bezighoudt met exclusieve rechten op voortbrengselen van de geest.

Ook in het buitenland wordt zo wel tegen winstafdrachten aangekeken. Duitsland kent geen algemene winstafdrachtsvordering voor onrechtmatig gedrag, maar binnen het algehele verrijkingsrecht bestaan twee acties die daar in meer of mindere mate mee vergelijkbaar zijn. Een eerste voorbeeld is de oneigenlijke zaakwaarneming. In het Duitse recht is het mogelijk een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in te stellen jegens iemand die zonder toestemming de zaken van de eiser heeft waargenomen voor eigen gewin.5 Het praktische bereik van deze vordering is beperkt, omdat sprake moet zijn van opzettelijke inmenging voor eigen gewin, zodat hier geen algemene vordering tot winstafdracht op te stoelen valt.6 Vergelijkbaarder is de Eingriffskondiktion. De Eingriffskondiktion biedt een aanspraak uit ongerechtvaardigde verrijking waar sprake is van de aantasting (Eingriff) van een beschermde rechtspositie. Bepalend is niet of deze positie door § 823 BGB beschermd wordt of dat schending laakbaar is, maar of de aangetaste rechtspositie Zuweisungsgehalt heeft.7 De gedachte is dat bepaalde voordelen door de rechtsorde worden toegeschreven aan bepaalde personen en dat een winstafdracht gepast is waar ze bij de verkeerde persoon zijn beland. Dat is meestal het geval als sprake is van het trekken van voordeel uit exclusieve – of in ieder geval met bevel en verbod beschermde – rechten door een ander dan de rechthebbende.8 Hoewel dit strikt genomen een ongerechtvaardigde verrijkingsactie betreft, ligt de actie wel dicht tegen delictuele aansprakelijkheid aan. Interessant is dan ook dat de Duitse actie die het meest lijkt op winstafdracht wegens onrechtmatige daad sterk aansluiting zoekt bij exclusieve rechten.

Ook het Engelse recht vertoont een zekere hang naar de inbreuk op een exclusief recht als basis voor winstafdracht. Ten eerste kent ook het Engelse recht de winstafdracht voor inbreuken op IE-rechten.9 Ten tweede kan de gedaagde worden veroordeeld tot betaling van een zekere vergoeding voor het hebben mogen maken van (i) inbreuken op eigendomsrechten10 en (ii) wanprestaties in overeenkomsten waar sprake is van een property or analogous right.11 Deze remedie staat bekend als negotiating damages en is in de kern een vergoeding gebaseerd op wat partijen overeengekomen zouden zijn om de inbreuk of wanprestatie toe te staan.12Hoewel negotiating damages strikt genomen door het Supreme Court als compensatoire maatregel worden gepresenteerd,13 zijn zij wel vaak geduid als restitutiemaatregel.14 Een overkoepelende theorie zoals de Zuweisungstheorie bestaat in het Engelse recht niet, maar het is in ieder geval opvallend dat ook daar de aanwezigheid van een exclusief recht vaak als voorwaarde gezien wordt voor winstafdracht en daar nauw aan verwante remedies.