Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-02-2015, nr. 200.135.808/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 16 augustus 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden.

[appellante] is bij exploot van 9 september 2013 van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. Vervolgens zijn de volgende processtukken genomen:

- de memorie van grieven (met producties);

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte overlegging productie.

Beide partijen hebben het procesdossier overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

[geïntimeerde] heeft niet kunnen reageren op de door [appellante] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde productie. Die productie betreft de Engelstalige arbeidsovereenkomst van 19 januari 2007, welke in eerste aanleg door [geïntimeerde] als productie 1 bij inleidende dagvaarding van 1 juli 2013 en door [appellante] bij brief van haar advocaat van 5 juli 2013 als productie 2 in het geding was gebracht en daarmee behoort tot de processtukken in hoger beroep waarover beide partijen zich in hun memories hebben kunnen uitlaten. Onder deze omstandigheden wordt [geïntimeerde] niet in zijn belangen geschaad.

In de memorie van grieven luidt de vordering van [appellante] in het principale appel:

“het Uw Hof moge behagen bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidentele appel gevorderd:

“dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis (…) van 16 augustus 2013, vernietigt voor zover het voorschot op de gefixeerde schadevergoeding daarbij is gematigd tot een bedrag van € 40.000,- bruto, en, opnieuw rechtdoende, [appellante] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 61.015,68 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 juli 2013 tot het tijdstip van voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”

In de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] geconcludeerd voor het geval de grieven in het principale appel niet slagen:

“- het vonnis van de voorzieningenrechter (.....) in de zin te bekrachtigen dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.16 terecht het toetsingskader van artikel 7:677 en 678 BW heeft gehanteerd en op grond van artikel 7:680 lid 5 BW de gefixeerde schadevergoeding terecht heeft gematigd tot een bedrag van EUR 40.000,= bruto;

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties.”

Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

[appellante] is op 5 februari 2007 opgericht. [appellante] maakt onderdeel uit van de [groep] (hierna: [groep]). Enig aandeelhouder van [appellante] is [X] (hierna: [X]). [X] staat aan het hoofd van [groep].

[appellante] houdt zich onder meer bezig met de (productie en) verkoop van vulkaniseerpersen en gereedschappen en materialen die in en rondom transportbandinstallaties worden gebruikt.

Begin 2007 is [geïntimeerde] bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [appellante] (hierna: de AvA) benoemd tot statutair bestuurder en bij [appellante] als “managing director” in dienst getreden.

Op 19 januari 2007 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een Engelstalige arbeidsovereenkomst (“labour agreement”) voor onbepaalde tijd ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“2. DURATION OF THE AGREEMENT AND NOTICE OF TERMINATION

(...)

This agreement may be terminated by the employer with due observance of six (6) months for the Company when termination is undertaken without cause and immediately when termination is with cause as set out in Section 5.1 below (...)

(....)

5. Compensation/Damages

If this agreement is prematurely terminated, rescinded, or otherwise discontinued by the Company for “cause”, the company will not be responsible for any compensation, benefits or damages. The definition for “cause” for purposes of section includes but is not limited to the items set out in Appendix B being article 678 of the Dutch civil code.

(....)

8. NON-COMPETITION

The Managing Director shall throughout the duration of this agreement and for a period of 18 months after termination hereof, not be engaged or involved in any manner, directly or indirectly, whether for the account of the Managing Director or for the account of others, in any enterprise which is involved in the manufacture assembly or distribution of equipment for conveyor belt vulcanizing, nor act as intermediary in whatever manner directly or indirectly.

Similarly the Managing Director shall throughout the duration of this agreement and for a period of 6 months after termination hereof, not be engaged or involved in any manner, directly or indirectly, whether for the account of the Managing Director or for the account of others, in any enterprise which is involved in the manufacture assembly or distribution of the “Products”. The Products shall be defined as those items in the current Fusion Catalogue. This obligation applies solely to any work activities or involvement of the Managing Director within the territory of The European Union.”

[geïntimeerde] heeft in september 2009 tezamen met de heren [Q] en [R], op dat moment werknemers van [appellante], [B.V. Y] (hierna: [B.V. Y]) opgericht. Bestuurder van [B.V. Y] is [B.V. Z], van welke vennootschap [geïntimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder (directeur) is.

[general manager], general manager van [X], is in september 2012 op de hoogte gekomen van het bestaan van [B.V. Y].

Op 5 november 2012 is tussen [X] en de The Hong Kong and Shanghai Banking Corporation Canada (hierna: HSBC Bank) een concernfinancieringsovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst heeft HSBC Bank aan [X] en de tot haar groep behorende vennootschappen en entiteiten een financiering ter beschikking gesteld. HSBC Bank heeft aan deze concernfinanciering de voorwaarde gesteld, dat alle van de financiering genietende vennootschappen en entiteiten zich mede verbinden tot en instaan voor de nakoming van de terugbetalingsverplichtingen zoals deze voortvloeien uit de concernfinancieringsovereenkomst.

[geïntimeerde] heeft op 18 december 2012 aan [general manager] een inhoudelijke presentatie over [B.V. Y] gegeven.

[X] heeft [geïntimeerde] in het kader van de concernfinancieringsovereenkomst met HSBC Bank bij e-mailbericht van 13 februari 2013 verzocht enkele overeenkomsten te ondertekenen, teneinde haar beschikkingsbevoegdheid te geven over de banktegoeden van [appellante] en om zekerheidsrechten en volmachten ten gunste van HSBC Bank af te geven. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek niet voldaan.

Bij aandeelhoudersbesluit van 7 maart 2013 heeft [X] aan [geïntimeerde] – als statutair directeur van [appellante] – de volgende aanwijzing gegeven:

“Het bestuur van de Vennootschap zal alle documenten (van welke aard dan ook) die op enigerlei wijze betrekking heeft op de totstandkoming van de kredietovereenkomst tussen (onder meer) de Vennootschap en The Hongkong and Shanghai Banking Corporation “HSBC Bank” aanvaarden en ondertekenen. Het bestuur zal voorts alle (rechts)handelingen verrichten die vereist zijn voor de totstandkoming van voormelde kredietovereenkomst, waaronder, doch niet hiertoe beperkt, het verlenen van medewerking tot vestiging van zekerheidsrechten en het verlenen van volmacht(en) aan de (middellijk) Aandeelhouder van de Vennootschap ter verkrijging van beschikkingsmacht over de te houden bankrekening(en) tegoeden bij en vorderingsrechten op HSBC.”

[geïntimeerde] heeft ook na de aanwijzing van [X] voornoemde overeenkomsten niet ondertekend.

[geïntimeerde] heeft vervolgens op 22 maart 2013 een gesprek met [general manager] gehad. Tijdens een schorsing van dit gesprek heeft [X] een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering genomen, welk besluit als volgt luidt:

“Nu het bestuur van de Vennootschap heeft aangegeven, uit hoofde van tegenstrijdig belang, geen uitvoering te zullen geven aan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 maart 2013 (....) wijst de algemene vergadering van aandeelhouders de heer [general manager] aan alle (...) aan het bestuur opgedragen en daarvoor noodzakelijk geachte handelingen te verrichten.”

Bij per e-mail verzonden brief van maandag 8 april 2013 heeft [geïntimeerde] de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van de aandeelhoudersbesluiten van 7 en 22 maart 2013 ingeroepen. In deze brief van de advocaat van [geïntimeerde] wordt bijna aan het slot opgemerkt:

“De consequentie van voormelde omstandigheden is dat mijn cliënt nog steeds gehouden is de belangen van de Vennootschap op de best mogelijke wijze te behartigen. Nu het besluit van zowel 22 als 7 maart jl. nietig, althans vernietigbaar is, is mijn cliënt genoodzaakt om er voor te zorgen dat de Vennootschap niet haar medewerking verleent aan het tot stand laten komen van de kredietovereenkomst. Hij zal daarom de Deutsche Bank te Leeuwarden informeren over de onderhavige gang van zaken en haar berichten dat zij op generlei wijze uitvoering dient te geven aan kort gezegd het tot stand laten komen van de kredietovereenkomst met de HSBC Bank. Een afschrift van deze brief zal derhalve eveneens aan Deutsche Bank Leeuwarden worden verzonden.”

De advocaat van [X] heeft de advocaat van [geïntimeerde] op vrijdag 12 april 2013 om 19:43 uur een e-mailbericht gestuurd met bijgevoegd een concept-besluit en een brief, die eveneens op 12 april 2013 is gedateerd. De brief heeft onder meer de volgende inhoud:

“Cliënte heeft het voornemen om in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder buiten vergadering het besluit te nemen tot ontslag van uw cliënt als algemeen directeur van [appellante] en tot benoeming van de heer [general manager] tot algemeen directeur. Op grond van artikel 2:227 lid 4 BW en artikel 2:238 lid 2 BW heeft uw cliënt een raadgevende stem bij aandeelhoudersbesluiten en dient cliënte uw cliënt in de gelegenheid te stellen zijn advies aan cliënte uit te brengen over de voorgenomen besluiten.

Namens cliënte bied ik uw cliënte die gelegenheid door uw cliënte hierdoor van de voorgenomen aandeelhoudersbesluiten op de hoogte te stellen. Eventuele adviezen en opmerkingen van uw cliënte over deze besluiten verneem ik graag uiterlijk dinsdag 16 april 2013 te 12:00 uur schriftelijk van uw cliënte of u.

De redenen voor het voorgenomen besluit om uw cliënt te ontslaan als statutair directeur en in het verlengde daarvan zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te (doen) beëindigen zijn – kort gezegd – in de eerste plaats gelegen in zijn weigering om namens [appellante] uitvoering te geven aan de in het kader van de groepsfinanciering door HSBC verlangde maatregelen. De aandeelhoudersvergadering is van mening dat uw cliënt daarmee in strijd met zowel het groepsbelang als het belang van [appellante] handelt, terwijl bovendien de redenen die hij aanvoert voor zijn weigering niet steekhoudend zijn.

In de tweede plaats is het voorgenomen ontslag ingegeven door de omstandigheid dat de aandeelhoudersvergadering inmiddels zeer concrete aanwijzingen heeft dat uw cliënt – middels een vennootschap waarvan hij indirect aandeelhouder is en die hij mede drijft vanuit het bedrijfspand van [appellante] – op onrechtmatige wijze concurreert met [appellante] en de belangen van deze vennootschap schendt.”

De advocaat van [geïntimeerde] heeft [general manager] en zijn advocaat bij e-mail verzonden brief van dinsdag 16 april 2013 onder andere geantwoord:

“(.....) het (....) ontgaat cliënt waarom hij hedenmorgen voor 12.00 uur al zou moeten reageren. Een dergelijke handelwijze is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Beide redenen die door u aan het ontslagvoornemen ten grondslag worden gelegd, zijn al enige tijd bekend en behoeven derhalve geen besluitvorming op zo’n korte termijn.

Daarnaast moet mijn cliënt in de gelegenheid worden gesteld om verweer te voeren tegen het voorgenomen ontslag. Daartoe moet overleg kunnen plaatsvinden met zijn raadslieden en moet hij voldoende feiten ter hand gesteld krijgen om gemotiveerd verweer te kunnen voeren. Tot op heden is daarvan geen sprake. Ook in de brief van afgelopen vrijdag wordt het ontslagvoornemen en het standpunt in de beide genoemde kwesties niet duidelijk verwoord. In dat kader herhaalt cliënt nog maar eens dat hij ook aan de heer [general manager] heeft duidelijk gemaakt dat geen sprake is van concurrerende werkzaamheden.

Ik verzoek u derhalve het ontslagbesluit verder te verduidelijken en mijn cliënt vervolgens een redelijke termijn te geven om verweer te voeren en zijn raadgevende stem te laten horen.

Indien de besluitvorming buiten vergadering toch op korte termijn plaatsvindt, zal cliënt gedwongen zijn de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van dat besluit in te roepen”.

De AvA heeft op vrijdag 19 april 2013 besloten [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang als ‘general director’ van [appellante] te ontslaan. In het besluit is opgenomen dat dit tot gevolg heeft dat ook de arbeidsovereenkomst met hem is geëindigd. Voorts is besloten dat [general manager] tot ‘general director’ van [appellante] wordt benoemd.

De advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerde] bij aangetekend verzonden brief van dinsdag 23 april 2013 onder meer bericht:

“Door de algemene vergadering aandeelhouders van cliënte is op dinsdag [hof: vrijdag] 19 april 2013 besloten u als statutair directeur te ontslaan (...). Dit ontslag als statutair directeur heeft tevens uw arbeidsrechtelijke ontslag als managing director tot gevolg.

Middels dit schrijven bevestig ik uw arbeidsrechtelijke ontslag als managing director en wel met onmiddellijke ingang. De grondslag voor dit ontslag met onmiddellijke ingang is tweeledig.

In de eerste plaats heeft u, in uw hoedanigheid als enig bestuurder en managing director van cliënte, geweigerd om namens cliënte uitvoering te geven aan de in het kader van de groepsfinanciering door HSBC verlangde maatregelen. De door u aangevoerde redenen voor deze weigering zijn naar de mening van cliënte niet steekhoudend en bovendien is uw handelen slechts te kwalificeren als in strijd met het belang van cliënte alsmede het belang van de gehele [groep].

In de tweede plaats heeft u, middels de vennootschap [B.V. Y] (hierna “[B.V. Y]”), waarvan u indirect aandeelhouder bent en die mede door u gedreven wordt vanuit het bedrijfspand van [appellante], in strijd met uw verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst dan wel onrechtmatig gehandeld door activiteiten te ontplooien gelijk of aanverwant aan de activiteiten van cliënte. Tevens heeft u uw positie binnen de onderneming van cliënte misbruikt ten behoeve van de (commerciële) belangen van [B.V. Y].

(....)

Beide hiervoor genoemde grondslagen kwalificeren ieder voor zich als een dringende reden en kunnen tevens worden aangemerkt als “for cause” als bedoeld in artikel 5.1 van de arbeidsovereenkomst. Op grond hiervan is de arbeidsovereenkomst per heden beëindigd.”

De advocaat van [geïntimeerde] heeft [R] bij aangetekend en per e-mail verzonden brief van 21 mei 2013 onder andere geschreven:

“Aangezien de ontslaggronden om formele en materiële redenen geen stand houden, is het besluit van [appellante] van 19 april jl. nietig, althans vernietigbaar. Ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst van dringende redenen is ten onrechte geschied. Voor zover nodig wordt de schadeplichtigheid ingeroepen. Cliënt stelt zich derhalve expliciet beschikbaar voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden en maakt daarbij aanspraak op doorbetaling van zijn loon tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd.”

[geïntimeerde] heeft [appellante] in kort geding gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd [appellante] primair te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in dat kader maandelijks het salaris van € 9.416,- bruto aan hem over te maken, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een voorschot op de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de contractuele opzegtermijn van 6 maanden, ter grootte van € 61.015,68 bruto, althans een voorschot ter grootte van een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellante] te veroordelen in de proceskosten.

Na verweer van [appellante] is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het ontslagbesluit van de AvA van 19 april 2013 rechtsgeldig en heeft het ontslagbesluit tot gevolg gehad dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is geëindigd. Artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst wijkt af van de opzeggingsvereisten bij een dringende reden als neergelegd in artikel 7:677 lid 1 BW en deze afwijking acht de voorzieningenrechter niet geoorloofd. De voorzieningenrechter toetst het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag vervolgens aan de vereisten van artikel 7:677 lid 1 BW. In dit geval is volgens de voorzieningenrechter de arbeidsovereenkomst niet onverwijld opgezegd, zodat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag in een eventuele bodemprocedure geen stand zal houden. Hierdoor is [general manager] op grond van artikel 7:677 lid 2 BW jegens [geïntimeerde] schadeplichtig. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat in een bodemprocedure de rechter de gefixeerde schadevergoeding zal matigen en stelt het voorschot op € 40.000,- bruto. De voorzieningenrechter wijst dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, op de subsidiaire grondslag toe met veroordeling van [general manager] in de proceskosten.

[appellante] heeft in het principale appel tegen het vonnis van 16 augustus 2013 twee grieven ontwikkeld. In beide grieven komt [appellante] op tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag niet onverwijld is gegeven.

[geïntimeerde] heeft in het incidentele appel eveneens twee grieven ontwikkeld. In de eerste grief klaagt [geïntimeerde] over de toetsing van de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan artikel 7:677 lid 1 BW. In grief II bestrijdt [geïntimeerde] de matiging van de gefixeerde schadevergoeding tot € 40.000,- bruto.

Terecht is niet in geschil dat het hof bevoegd is te oordelen over de door de Nederlandse werknemer in kort geding ingestelde vordering tegen zijn in Nederland gevestigde werkgever met een in Canada gevestigde aandeelhouder. Voorts is in artikel 11 van de Engelstalige arbeidsovereenkomst opgenomen dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] niet is opgekomen tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het ontslagbesluit van de AvA van 19 april 2013 bevoegdelijk is genomen, dat niet evident is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat [appellante] in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2:8 BW en 2:227 lid 4 BW en dat de primaire loondoorbetalingsvordering van [geïntimeerde] niet in hoge mate aannemelijk is geworden.

Het principaal en incidenteel appel beperken zich tot de subsidiaire grondslag van de vordering van [geïntimeerde].

Bij de beoordeling van de subsidiaire grondslag heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst uitgelegd en vervolgens deze contractuele bepaling getoetst aan artikel 7:677 lid 1 BW.

De voorzieningenrechter legt artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst aldus uit dat [appellante] bevoegd is de arbeidsovereenkomst onmiddellijk op te zeggen indien zich een ‘cause’, zijnde een dringende reden als genoemd in artikel 7:678 BW, voordoet zonder dat vereist is dat de opzegging onverwijld gebeurt en de reden van de opzegging aan [geïntimeerde] wordt medegedeeld. Op deze wijze uitgelegd geeft deze contractuele bepaling volgens de voorzieningenrechter aan de werkgever ruimere bevoegdheden tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden dan neergelegd in artikel 7:677 lid 1 BW. De voorzieningenrechter acht artikel 7:677 BW van openbare orde en daarmee dwingend van aard. Hierdoor mag volgens de voorzieningenrechter niet bij overeenkomst van artikel 7:677 BW worden afgeweken.

Tegen deze uitleg van artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst en het voorlopig oordeel dat deze contractuele bepaling strijdig is met artikel 7:677 BW zijn partijen niet opgekomen, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens de aan [geïntimeerde] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst getoetst aan de vereisten van ontslag op staande voet, zoals neergelegd in artikel 7:677 lid 1 BW. Met grief I in het incidentele appel komt [geïntimeerde] hiertegen op. [geïntimeerde] voert aan dat [appellante] hem niet op staande voet heeft ontslagen en [appellante] dit ook heeft erkend op de wijze als is bedoeld in artikel 154 Rv. Hierdoor had de voorzieningenrechter niet mogen toetsen of van een ontslag op staande voet sprake is.

[appellante] betwist dat zij heeft erkend dat [geïntimeerde] niet op staande voet is ontslagen.

Het hof stelt voorop dat voor een gerechtelijke erkenning is vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het tweede lid van artikel 154 Rv kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen (vgl. HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:NL:2006:AU4616).

Het hof leidt uit hetgeen [appellante] in eerste aanleg heeft verklaard af, dat [appellante] stelde dat zij op grond van de arbeidsovereenkomst in alle gevallen waarin sprake was van een dringende reden - en daarmee ook in het geval het ontslag niet onverwijld werd gegeven - de arbeidsovereenkomst onmiddellijk mocht opzeggen. [appellante] heeft aan deze stelling toegevoegd dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag onverwijld is gegeven.

De voorzieningenrechter heeft dit standpunt van [appellante] ook aldus opgevat en, nadat de voorzieningenrechter had geoordeeld dat artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 7:677 BW, getoetst of het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag aan de wettelijke vereisten voor een ontslag op staande voet voldoet.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden [appellante] in het kader van een voorlopige voorzieningenprocedure niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig in de zin van artikel 154 lid 1 Rv heeft erkend, dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag geen ontslag op staande voet is geweest. Dit betekent dat grief 1 in het incidentele appel faalt.

Aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] twee zelfstandige redenen ten grondslag gelegd. De eerste reden is dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder en ‘managing director’ geweigerd heeft uitvoering te geven aan de in het kader van de groepsfinanciering door HSBC Bank verlangde maatregelen.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] op 7 maart 2013 de instructie van de AvA had gekregen aan de concernfinancieringsovereenkomst met HSBC Bank zijn medewerking te verlenen en dat hij dat ook na de bespreking op 22 maart 2013 geweigerd heeft. Een eerst op 23 april 2013 gegeven ontslag acht de voorzieningenrechter alsdan niet onverwijld gegeven. Met grief 1 in het principale appel komt [appellante] tegen dit oordeel op.

[appellante] voert aan dat zij eerst na de per e-mail verzonden brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 8 april 2013 heeft besloten de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen. [appellante] stelt dat zij, althans haar aandeelhouder, tot die tijd heeft getracht het geschilpunt met [geïntimeerde] met behoud van zijn functie op te lossen. Zo is eerst op of omstreeks 4 maart 2013 aan hem een ‘Guarantee Agreement’ aangeboden, waarin hij werd gevrijwaard tegen de door [geïntimeerde] veronderstelde nadelige gevolgen van de concernfinancieringsovereenkomst. Toen [geïntimeerde] bleef weigeren zijn medewerking aan uitvoering van de concernfinancieringsovereenkomst te geven, heeft (de aandeelhouder van) [appellante] bij aandeelhoudersbesluit van 7 maart 2013 aan hem een instructie gegeven zijn medewerking te verlenen. Nadat duidelijk werd dat [geïntimeerde] aan die instructie geen uitvoering zou geven, heeft de aandeelhouder van [appellante] vervolgens besloten [general manager] naast [geïntimeerde] alle bevoegdheden te geven voor het verrichten van de door [appellante] te nemen uitvoeringsmaatregelen ten behoeve van de concernfinancieringsovereenkomst. Eerst toen [geïntimeerde] bij brief van zijn advocaat van 8 april 2013 mededeelde dat hij de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van de aandeelhoudersbesluiten van 7 en 22 maart 2013 inriep en [geïntimeerde] bovendien aankondigde dat hij de bank van [appellante], de Deutsche Bank in Leeuwarden, actief zou informeren over de gang van zaken en dat de Deutsche Bank geen medewerking diende te verlenen aan de uitvoering van de concernfinancieringsovereenkomst heeft [appellante] besloten [geïntimeerde] als bestuurder te ontslaan en de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. De arbeidsovereenkomst is door het besluit van de AvA van 19 april 2013 geëindigd en dit is bij brief van 23 april 2013 aan [geïntimeerde] medegedeeld.

Dit ontslag is onder deze omstandigheden volgens [appellante] onverwijld gegeven. Bij de waardering van het tijdsverloop dient volgens [appellante] te worden betrokken dat bij het ontslag van [geïntimeerde] de vennootschapsrechtelijke aspecten in acht dienden te worden genomen en het tijdsverschil tussen Nederland en Canada waardoor er beperkte contactmogelijkheden waren tussen de Nederlandse advocaat en zijn in Canada verblijvende contactpersoon.

Het hof stelt voorop dat de werkgever die een werknemer op staande voet heeft ontslagen bij betwisting door de werknemer dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven heeft te stellen en zo nodig te bewijzen dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven (HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126).

Voor de beantwoording van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Zo dienen in de situatie dat een werknemer wordt ontslagen die tevens bestuurder is mee te wegen de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag van de bestuurder stelt (vgl. hof Leeuwarden, 6 augustus 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BD9776).

Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat [appellante] eerst na ontvangst van de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van maandag 8 april 2013 heeft besloten [geïntimeerde] als bestuurder en ‘managing director’ te ontslaan. Tot die brief wilde [geïntimeerde] als ‘managing director’ van [appellante] geen medewerking aan de concernfinancieringsovereenkomst geven en werd het meningsverschil intern gevoerd. Nadat (de aandeelhouder van) [appellante] de noodzakelijke besluiten had genomen om te bereiken dat ook zonder de medewerking van [geïntimeerde] [appellante] uitvoering aan de concernfinancieringsovereenkomst zou geven, veranderde de opstelling van [geïntimeerde] doordat hij de bank van [appellante] verzocht geen medewerking te verlenen aan de uitvoering van de concernfinancieringsovereenkomst en kondigde hij aan de nietigheid, althans vernietigbaarheid van de aandeelhoudersbesluiten te zullen inroepen. Met deze handelswijze trad [geïntimeerde] met het geschil naar buiten en dreigde ook verdere tijdsvertraging met betrekking tot de concernfinanciering.

Op dat moment was [appellante] al bijna twee maanden bekend met de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de betrokkenheid van [appellante] bij de concernfinancieringsovereenkomst. Voorts had (de aandeelhouder van) [appellante] juridische bijstand van een Nederlandse advocaat. Uit het tijdens de schorsing van de bespreking met [geïntimeerde] op 22 maart 2013 genomen besluit van de AvA blijkt dat de AvA op korte termijn buiten vergadering een besluit kan nemen. Voor het ontslag van de bestuurder diende [geïntimeerde] op grond van de artikelen 2:227 lid 4 BW en artikel 2:238 lid 2 BW weliswaar te worden gehoord, maar daartoe is hij eerst bij brief van 12 april 2013 uitgenodigd en nadat het op zichzelf bekende standpunt van [geïntimeerde] op dinsdag 16 april 2013 nogmaals was bevestigd, heeft de AvA eerst op 19 april 2013 het besluit tot ontslag genomen. Dit besluit is eerst op bij brief van 23 april 2013 aan [geïntimeerde] medegedeeld. Het tijdsverschil tussen Canada en Nederland is op zichzelf onvoldoende om de vertraging tussen 8 april 2013 en 12 april 2013 en vanaf 16 april 2013 tot en met 19/22 april 2013 te verklaren.

Het hof is onder deze omstandigheden voorshands van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op de grond dat [geïntimeerde] weigerde uitvoering te geven aan de concernfinancieringsovereenkomst niet onverwijld is genomen. Grief 1 in het principaal appel treft geen doel.

De tweede reden voor het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag is dat [geïntimeerde] door zijn betrokkenheid bij [B.V. Y] [appellante] onrechtmatig heeft beconcurreerd.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellante] al in september 2012 op de hoogte was van het bestaan van [B.V. Y]. [appellante] stelt naar de activiteiten van [B.V. Y] en de betrokkenheid van [geïntimeerde] onderzoek te hebben gedaan, maar volgens de voorzieningenrechter heeft [appellante] niet, althans onvoldoende, onderbouwd waarom dat onderzoek tot medio april 2013 heeft geduurd. Het ingestelde onderzoek is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met de nodige voortvarendheid gevoerd, zodat het aan [geïntimeerde] op deze grond gegeven ontslag niet onverwijld is gegeven. [appellante] komt met grief 2 in het principale appel tegen deze beslissing op.

[appellante] voert aan dat (de aandeelhouder van) [appellante] eerst heeft vertrouwd op de (mondelinge) toelichting van [geïntimeerde] op 19 september 2012 in Georgia en op 18 december 2012 in [vestigingsplaats], dat de producten en diensten van [B.V. Y] niet concurrerend waren met [appellante]/[X]. Eerst op of omstreeks 21 februari 2013 werd volgens [appellante] haar uit e-mailberichten van klanten duidelijk dat [B.V. Y] mogelijk met [appellante]/[X] concurrerende activiteiten ontplooide. [appellante] heeft vervolgens een onderzoek gestart dat volgens haar omvangrijk en zeer complex was en waarbij bleek dat ook de andere personeelsleden van [appellante] – [Q] en [S] – bij de met [appellante] concurrerende activiteiten van [B.V. Y] waren betrokken. Het onderzoek vereiste behoedzaam en buitengewoon zorgvuldig opereren waardoor het onderzoek eerst op 12 april 2013 is geëindigd. Vervolgens heeft [appellante] voortvarend gehandeld, waarbij [appellante] de vennootschapsrechtelijke aspecten van het ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder in acht had te nemen, zodat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet volgens [appellante] onverwijld is gegeven.

[geïntimeerde] betwist dat hij aan (de aandeelhouder van) [appellante] in september 2012 en december 2012 een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en betwist dat het door [appellante] gestelde onderzoek voortvarend is gevoerd.

Als het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat eerst op of omstreeks 21 februari 2013 voor (de aandeelhouder van) [appellante] duidelijk was dat [geïntimeerde] via [B.V. Y] (mogelijk) met [appellante]/[X] concurreerde, had [appellante] voor het geven van een ontslag op staande voet vanaf dat moment het onderzoek met voortvarendheid dienen te voeren (vgl. HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006 en HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436).

Volgens [appellante] heeft het door haar uitgevoerde onderzoek vooral bestaan uit onderzoek van de e-mailberichten die door [appellante] zijn verzonden en ontvangen.

Het hof stelt vast dat [appellante] geen onderzoeksrapport heeft overgelegd en evenmin een overzicht heeft gegeven van de concrete activiteiten die zij in het kader van het door haar gestelde onderzoek vanaf 21 februari 2013 heeft uitgevoerd. Voorts heeft [appellante] onweersproken gelaten dat (de aandeelhouder van) [appellante] op 22 maart 2013 ervan heeft afgezien [geïntimeerde] met de uitkomsten van het (tot dan toe) uitgevoerde onderzoek te confronteren en [geïntimeerde] over de bevindingen te horen. [appellante] stelt dat het onderzoek eerst op 12 april 2013 is geëindigd maar heeft dit niet op enigerlei wijze onderbouwd.

Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof op goede gronden geoordeeld, dat [appellante] onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat het volgens haar bijna twee maanden durende onderzoek vanaf medio februari 2013 voortvarend is gevoerd. Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter ook terecht heeft geoordeeld dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag wegens onrechtmatige concurrentie onverwijld is gegeven. Dit betekent dat grief II in het incidentele appel faalt.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellante] wegens het niet in acht nemen van de zes maanden opzegtermijn op de voet van artikel 7:677 lid 2 BW jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is. Met grief II in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de matiging van de voorzieningenrechter van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 BW van € 61.015,68 bruto, zijnde 6 maanden salaris, naar € 40.000,- bruto. De voorzieningenrechter taxeert dat de bodemrechter op grond van de aan [geïntimeerde] te maken verwijtbare gedragingen de schadevergoeding tot dat bedrag zal matigen.

[geïntimeerde] voert aan dat [appellante] heeft erkend dat van een ontslag op staande voet geen sprake is, zodat de aan [geïntimeerde] te maken verwijtbare gedragingen in een bodemprocedure over de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding niet aan de orde zullen komen.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof dat [appellante] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is [appellante] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig. [geïntimeerde] heeft op basis van artikel 7:677 lid 4 BW de keuze tussen een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW en een volledige schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft een voorschot op de gefixeerde schadevergoeding gevorderd. Ingevolge artikel 7:680 lid 1 BW is de gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Tussen partijen is niet in geschil dat uitgaande van de contractuele opzegtermijn van 6 maanden het bedrag aan gefixeerde schadeloosstelling maximaal € 61.015,68 bruto is.

Op grond van artikel 7:680 lid 5 BW is de rechter bevoegd de gefixeerde schadevergoeding te matigen als met het oog op de omstandigheden van het geval de gefixeerde schadevergoeding hem bovenmatig voorkomt. De rechter kan op verzoek, maar ook ambtshalve, de gefixeerde schadevergoeding matigen (HR 14 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4589). Voor de matiging geldt een minimum. De gematigde gefixeerde schadevergoeding mag niet lager zijn dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge artikel 7:672 BW, noch op minder dan het in geld vastgesteld loon voor drie maanden. In dit geval mag bij matiging van de gefixeerde schadevergoeding het bedrag niet lager zijn dan het bedrag gelijk aan drie maanden salaris, zijnde € 30.507,84.

Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat van een gerechtelijke erkentenis geen sprake is, zodat [geïntimeerde] ten onrechte dit aspect in de afweging wil betrekken. Voorts heeft de rechter bij de beoordeling van de vraag of de gefixeerde schadevergoeding hem bovenmatig voorkomt alle omstandigheden van het geval te betrekken. In geval de rechter oordeelt dat van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is omdat aan het vereiste van onverwijldheid niet is voldaan, staat het de rechter vrij bij de beoordeling van de vraag of de gefixeerde schadevergoeding bovenmatig is te betrekken de door de werkgever aan de werknemer verweten gedragingen. De voorzieningenrechter heeft dat gedaan. Gelet op hetgeen [geïntimeerde] wordt verweten met betrekking tot de concurrerende activiteiten vanuit [B.V. Y], hetgeen met afschriften van e-mailberichten is onderbouwd, en zijn uit de brief van zijn advocaat van 8 april 2013 blijkende opstelling met betrekking tot de concernfinancieringsovereenkomst heeft de voorzieningenrechter op goede gronden de schadevergoeding voorshands kunnen beperken tot € 40.000,- bruto. Dit bedrag ligt boven de door de wet gestelde benedengrens. Grief II in het incidentele appel faalt derhalve.

De slotsom is dat zowel in het principaal appel als het incidenteel appel de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het principaal appel worden veroordeeld. De verschotten bedraagt € 683,- en het geliquideerd salaris van de advocaat wordt berekend op basis van 1 punt, tarief IV.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incidenteel appel worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat, ½ punt, tarief IV).

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 augustus 2013;

veroordeelt [appellante] in de kosten in het principale appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 683,- aan verschotten en op € 1.631,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen op € 815,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Groefsema, mr. A.M. Koene en mr. D.H. de Witte en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 februari 2015.