13.3 Hoe ernstig is de afwijking van het huidig recht ten opzichte van het `wenselijke' recht?

Het schemerde in het voorgaande al door: ik meen dat inderdaad overeenkomstig de landen om ons heen als hoofdregel een korte, subjectieve verjaringstermijn zou moeten gelden. Bijzondere bepalingen zouden er wat mij betreft slechts hoeven zijn voor die vorderingen waaraan de rechtsverwerkingsgedachte geen recht doet. Die rechtsverhoudingen derhalve, waarin men het de crediteur niet wil tegenwerpen dat hij nodeloos op zijn recht blijft zitten, bijvoorbeeld omdat wel te begrijpen is dat hij niet tot juridische actie komt — ik noem straks een voorbeeld.

Met de constatering dat de huidige regeling niet overeenstemt met het regime dat ik voor wenselijk houd, rijst de vraag hoe wezenlijk het verschil tussen de beide regimes eigenlijk is. Laat ik die kwestie behandelen aan de hand van de twee punten waarover ik twijfel bij het huidige systeem: (i) als hoofdregel een objectieve termijn van twintig jaar in plaats van een subjectieve korte termijn, met als gevolg dat vorderingen aan die lange termijn onderworpen zijn terwijl de korte de voorkeur had verdiend en (ii) nodeloze kwalificatievragen doordat de formele hoofdregel niet de materiële hoofdregel is.

Wat betreft (i). Als gezegd geldt voor belangrijke categorieën van vorderingen de hoofdregel van twintig jaar niet, maar geldt een subjectieve vijfjaarstermijn (gekoppeld aan een objectieve termijn van twintig jaar, maar dat hier terzijde). Dat maakt dat het met het 'onrecht' doordat de vordering in plaats van door een korte subjectieve termijn door een lange objectieve termijn wordt beheerst, misschien wel meevalt. Drie nadere opmerkingen ter onderbouwing van die stelling.

Ten eerste. Ik gebruikte in de vorige alinea het woord 'meestal'. Hoe het kwantitatief precies ligt is moeilijk na te gaan, maar ik zou denken dat inderdaad het overgrote deel van de vorderingen door de wetgever onder één van de bijzondere bepalingen — met dus een korte subjectieve termijn — is gebracht. Met de vorderingen tot nakoming, uit onverschuldigde betaling, tot schadevergoeding, tot ontbinding, tot herstel of ongedaanmaking op grond van wanprestatie en de periodieke vordering zal vermoed ik verreweg het grootste deel van de rechtspraktijk gedekt zijn. De verhouding in hoeveelheid rechtspraak over de algemene termijn van art. 3:306 BW enerzijds en de overige termijnen anderzijds wij st ook in die richting.

Ten tweede een wat regelsceptische opmerking. Het kan onder het huidige recht gebeuren dat een vordering wordt beheerst door de twintigjaarstermijn, terwijl een korte subjectieve termijn geschikter was. Dat is niet ideaal, maar echt ten hemel schreiend is het evenmin. Ook een twintigjaarstermijn is nog altijd een verjaringstermijn. Wij hebben het gedurende lange tijd gedaan met een wetboek waarin de subjectieve termijn überhaupt niet bestond en de algemene termijn, die toen ook echt algemeen gold, nog tien jaar langer was dan de huidige algemene twintigjaarstermijn. Dat regime was op enig moment voor verbetering vatbaar, maar stond toch ook weer niet als uitgesproken onrechtvaardig te boek. De splinter die nu van dat regime nog over is in de vorm van een relatief geringe hoeveelheid ten onrechte door een erg lange termijn beheerste vorderingen, lijkt voor fundamentele twijfel over het huidige stelsel onvoldoende.

Ten derde. Dat op sommige vorderingen geen korte subjectieve termijn van toepassing is, maar de twintigjaarstermijn, is ook gewoon terecht. De wetgever noemt zelf als voorbeeld onder andere de familierechtelijke verhouding. Inderdaad lijkt mij daar de rechtsverwerkingsgedachte en dus een subjectieve termijn minder geschikt, niet zozeer omdat, zoals de wetgever schrijft, het "vlot lopend rechtsverkeer" er daar minder toe doet, maar omdat wij van familieleden onderling niet verwachten dat zij hun recht steeds uitoefenen zodra zij dat kunnen. Zo lijkt het alleszins redelijk dat in Hof Amsterdam 28 juni 20011 de zoons niet tegengeworpen konden krijgen dat zij hun vordering wegens overbedeling van de vader niet binnen vijf jaar na opeisbaar worden, hebben uitgeoefend.2

Het 'onrecht' als gevolg van de keuze voor een twintigjaarstermijn in plaats van een korte subjectieve termijn als hoofdregel lijkt dus niet al te groot. Dan punt (ii), de kwalificatiekwestie.

Vergeleken met een stelsel waar eenvoudig een korte, subjectieve termijn de hoofdregel is, lijkt ons huidige systeem inderdaad het mindere. Vanwege de feitelijke uitzonderingspositie van de hoofdregel, vergt de kwalificatievraag steeds de volle aandacht. Dat heeft rechtsonzekerheid tot gevolg. Die heeft zich in het verleden onder andere gemanifesteerd bij de kwalificatie van het zelfstandig regresrecht. Lange tijd is onderwerp van discussie geweest of dat recht verjafingsrechtelijk wordt beheerst door de algemene termijn van twintig jaar of door de bijzondere korte subjectieve termijn van art. 3:310 BW. Eveneens was lange tijd onzeker of het regresrecht van de borg nu onder de algemene termijn valt of niet. Vergelijkbare onzekerheid bestaat nog steeds ten aanzien van het regresrecht in de verhouding tussen hoofdelijk schuldenaren. Zeer waarschijnlijk zullen zich nog wel nieuwe probleemgevallen aandienen.

Bedacht zij in dit verband dat het hier gaat om kwesties die ook echt nog 'objectief onzeker' waren of zijn, in de zin van 'onbeslist'. Daarnaast verdient opmerking dat wellicht in veel gevallen bij de kenner van het verjaringsrecht wel bekend is hoe de vordering moet worden gekwalificeerd, maar dat het voor de praktijkjurist van belang is dat de kwalificatie van de vordering ook zo veel mogelijk vanzelfsprekend is. De tekst van de wet moet waar dat kan duidelijkheid scheppen; het is belastend dat men nu, bijvoorbeeld, Bifisma/ABP3 moet kennen om te weten dat het zelfstandig regresrecht onder art. 3:310 BW valt.

Het ligt voor de hand dat het kwalificatieprobleem minder groot zou zijn in een systeem waarin de formele hoofdregel ook de materiële hoofdregel is. Bij die opmerking past de kanttekening dat natuurlijk wel van belang is hoe dat alternatieve systeem dan zou worden uitgewerkt. Mocht de wetgever voor een groot aantal vorderingen uitzonderingsbepalingen in het leven roepen, dan zou de kwalificatievraag generalis/specialis weer aan belang winnen. Helemaal in abstracte is dus de vraag welk systeem het wint, eigenlijk niet te beantwoorden.