8.9.3 De omvang van de vervangende waarborg

Volgens Beckman moet een vervangende waarborg overeenkomen met het bedrag van de nog openstaande vorderingen, evenals de in de toekomst nog te verwachten vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij.1 Dit standpunt wordt ondersteund door de jurisprudentie. Tot op heden hebben rechters telkens de te geven vervangende waarborg vastgesteld op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij.2

Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie is het echter niet juist om de te geven vervangende waarborg zonder meer vast te stellen op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij. Rechters moeten de te geven vervangende waarborg naar mijn mening op een andere manier vaststellen.

Een crediteur heeft geen invloed op de keuze van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Ik heb daarom betoogd dat hij daardoor niet in een nadeliger positie mag komen ten opzichte van de situatie dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd.3 Anderzijds moet ook zo veel mogelijk worden voorkomen dat hij hierdoor in een voordeliger positie komt. Het nadeel dat de crediteur ondervindt als gevolg van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid moet worden weggenomen, maar ‘overcompensatie’ moet worden voorkomen.4 De omvang van de te geven vervangende waarborg moet mijns inziens daarom mede worden vastgesteld aan de hand van de waarborgen die de crediteur al heeft, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, dat zijn bestaande en toekomstige vorderingen op de 403-maatschappij zullen worden voldaan. De vervangende waarborg moet een aanvulling zijn op deze waarborgen die de crediteur al heeft. In plaats van de term ‘vervangende’ waarborg kan beter worden gesproken van een ‘aanvullende’ waarborg.

De vraag welk nadeel de crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ondervindt, en wat dus met de te geven vervangende waarborg moet worden gecompenseerd, moet naar mijn mening worden beantwoord in het licht van de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteur voor het niet (hebben) kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij. Omdat de crediteur de jaarrekening van de 403-maatschappij niet heeft kunnen inzien, heeft hij zijn beslissing om een relatie met de 403-maatschappij aan te gaan of een bestaande relatie te continueren, niet (mede) kunnen baseren op de informatie in deze jaarrekening. In plaats daarvan heeft hij deze beslissing (mede) kunnen baseren op de informatie in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Dit brengt mee dat het risico dat de crediteur (onbewust) heeft geaccepteerd toen hij de relatie met de 403-maatschappij is aangegaan of heeft gecontinueerd, het risico is dat de moedermaatschappij de vordering op grond van de 403-verklaring niet (volledig) voldoet. Na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid kan de crediteur zich alleen nog tot de 403-maatschappij wenden om verhaal te halen. Het nadeel dat de crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ondervindt, betreft mijns inziens daarom het verschil in de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, en de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan.

Ik heb eerder betoogd dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet minimaal dezelfde waarborgen heeft – uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde – dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.5 Maar de crediteur kan op grond van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, wel enige waarborgen hebben dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. Om het nadeel weg te nemen dat de crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ondervindt, moeten deze waarborgen door de vervangende waarborg worden aangevuld tot (ten minste) het niveau van de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan. Anders gezegd: de waarborgen die de crediteur heeft uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij, uit anderen hoofde en de vervangende waarborg moeten gezamenlijk, (minimaal) evenveel waarborgen bieden dat de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.6 Ik licht dit toe aan de hand van een voorbeeld.

Stel dat de verwachting is dat de moedermaatschappij de vordering van de crediteur op grond van de 403-verklaring volledig zal voldoen. Daarnaast is te verwachten dat de 403-maatschappij de vordering van de crediteur voor twee derde zal voldoen. Ten aanzien van beide vorderingen gelden dezelfde voorwaarden omtrent de nakoming. De crediteur heeft verder geen waarborgen uit anderen hoofde dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. Aangezien de crediteur na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid minder waarborgen zal hebben dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, dan de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, heeft hij recht op een vervangende waarborg. Indien de huidige lijn in de jurisprudentie wordt gevolgd, moet de crediteur een vervangende waarborg worden gegeven die overeenkomt met het volledige bedrag van de vordering op de 403-maatschappij. Na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft de crediteur dan een vordering op de 403-maatschappij – waarvan de verwachting is dat de 403-maatschappij deze voor twee derde zal voldoen – en een vervangende waarborg die gelijk is aan het volledige bedrag van deze vordering.

Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie moet de crediteur na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid (minimaal) dezelfde waarborgen hebben dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan. Om dit te bereiken moet de crediteur in bovenstaand voorbeeld een vervangende waarborg worden gegeven die (minimaal) overeenkomt met een derde van het bedrag van de vordering op de 403-maatschappij. De crediteur heeft dan evenveel waarborgen, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij en de vervangende waarborg gezamenlijk, dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij op grond van de ingetrokken 403-verklaring zal worden voldaan. Het resultaat van het op deze manier vaststellen van de omvang van de te geven vervangende waarborg is dat de crediteur geen nadeel ondervindt ten opzichte van de situatie dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd, maar dat het minder belastend is om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen omdat de crediteur een minder omvangrijke vervangende waarborg hoeft te worden gegeven.

Op grond van art. 2:404 lid 6 BW is het de rechter die de te geven vervangende waarborg vaststelt. In deze bepaling zijn geen voorschriften opgenomen met betrekking tot de omvang van een dergelijke waarborg. Een rechter heeft dus de ruimte om de omvang van de vervangende waarborg op bovenstaande manier vast te stellen. Een wetswijziging is hiervoor niet vereist.