6.5.3 Wijze van inbeheerneming

Inbezitneming is naar Engels recht vooral een feitelijke constatering; als een hypotheekhouder er blijk van geeft dat hij het management over (de verhuur van) het vastgoed heeft overgenomen van de hypotheekgever, dan vangt daarmee zijn bezit aan. Een duidelijk signaal is wanneer hij de huurders meedeelt dat hij het vastgoed in bezit heeft genomen en dat ze vanaf dat moment hun huur nog slechts bevrijdend aan hem kunnen betalen.1 Vanaf dat moment is hij verantwoordelijk voor het beheer en is hij ook aansprakelijk jegens de hypotheekgever als hij daarin tekortschiet.2

In art. 3:267 lid 1 BW is niet bepaald hoe een hypotheekhouder vastgoed in beheer dient te nemen. In de literatuur worden twee manieren geopperd om het aanvangsmoment van het beheer te bepalen. Visser staat een wijze voor ogen die overeenstemt met het Engelse recht. Dat betekent dat zodra de hypotheekhouder beheershandelingen gaat verrichten, hij geacht wordt het onderpand in beheer te hebben genomen. Struycken en Wijnstekers pleiten voor meer duidelijkheid: zij menen dat het moment van inbeheerneming gekoppeld zou moeten worden aan het moment waarop de beschikking van de voorzieningenrechter aan de hypotheekgever wordt betekend.3 Het grootste voordeel is dat het moment van betekening een concreet, scherp afgebakend moment is. Volgens hen past het bovendien bij de overige hypotheekbedingen; ook voor het uitvoeren van een afgiftebeding en een huurbeding is vereist dat de beschikking aan belanghebbenden wordt betekend.4

Nu mijns inziens de inbeheerneming door de hypotheekhouder als een tenuitvoerlegging van een rechterlijke beschikking moet worden gezien, acht ik de laatstgenoemde visie de juiste. Tenuitvoerlegging vereist immers op grond van art. 430 lid 1 Rv een betekening daarvan aan degene tegen wie de executie zich richt. Bij inbeheerneming is dat (meestal) de hypotheekgever. Deze methode is ook omwille van de rechtszekerheid te prefereren. Door de betekening als aanvangsmoment aan te merken, weten alle betrokkenen dat de hypotheekhouder vanaf dat moment het vastgoed beheert. De hypotheekhouder weet ook dat hij vanaf dát moment rekening en verantwoording over het gevoerde beheer verschuldigd is.5

Het voorgaande neemt overigens niet weg dat, net als ik bij het onder zich nemen van vastgoed heb betoogd, inbeheerneming ook buiten rechte bewerkstelligd zou moeten kunnen worden. Als hypotheekhouder en hypotheekgever het erover eens zijn dat het beheer van het vastgoed bij de hypotheekhouder komt te berusten, dan zou dit als een in mijn optiek evengoed als een inbeheerneming ex art. 3:267 lid 1 BW moeten worden beschouwd. Ook dan komt de verantwoordelijkheid voor het beheer van het verhypothekeerde vastgoed bij de hypotheekhouder te liggen, en is hij rekening en verantwoording over dat gevoerde beheer verschuldigd. Betekening van een (dan nog niet verkregen) machtiging is in dat geval niet nodig, (aantoonbare) instemming van de hypotheekgever is dan voldoende.