I.2.2 Eenzijdige rechtshandeling

Met de huidige definitie in art. 4:42 lid 1 BW wordt met de woorden ‘eenzijdige rechtshandeling’ buiten twijfel gesteld dat een overeenkomst met werking na overlijden geen uiterste wilsbeschikking is.1 In het Ontwerp Meijers was dat anders. In dit ontwerp werd in art. 4.3.1.2 lid 1 een uiterste wilsbeschikking omschreven als:

Maar hier bleef het niet bij. Om het stelsel sluitend te krijgen en te voorkomen dat met contracten, die zo ingekleed worden dat zij in hun werking identiek zijn aan uiterste wilsbeschikkingen, de vormvereisten omzeild konden worden, alsmede om te vermijden dat de rangorde tussen de verschillende soorten crediteuren ‘van de nalatenschap’ verstoord zou worden, werden in art. 4.3.1.2 lid 3 van het Ontwerp onder omstandigheden contractuele bedingen aangemerkt als uiterste wilsbeschikkingen.

Een contractueel beding waarbij een regeling na dode wordt getroffen, werd aangemerkt als een uiterste wilsbeschikking indien aan de volgende drie elementen werd voldaan:

Werd aan deze elementen voldaan dan had dit vervolgens nietigheid van het beding tot gevolg. Niet omdat van een ‘beding’ sprake was, doch gelet op het feit dat de voor de uiterste wilsbeschikkingen geldende vormvereisten niet in acht waren genomen.2Begrijp ik het goed, dan was de gedachte van het Ontwerp Meijers als volgt: volgens de hoofddefinitie is geen sprake van een uiterste wilsbeschikking, maar op grond van een fictie wordt het beding toch aangemerkt als een uiterste wilsbeschikking, slechts met als doel om die nietig te laten zijn, omdat de vormvoorschriften nooit in acht genomen kunnen worden, gelet op art. 4.3.5.1 van het Ontwerp Meijers (verbod mutuele testamenten).3 Een zeer omslachtige route.4 In het Gewijzigd Ontwerp werd deze systematiek dan ook verlaten.5

De door Meijers beoogde repressie van bepaalde regelingen met werking na overlijden, niet zijnde uiterste wilsbeschikkingen, wordt thans op andere wijze bewerkstelligd. Van repressie kan men onder het huidige recht overigens niet altijd meer spreken. Het is meer een inkadering van contractuele regelingen met werking na overlijden in het erfrecht. Dit zal blijken uit de bespreking van art. 4:4 lid 2 BW in hoofdstuk III en art. 4:126 BW in hoofdstuk IV.

Is onder het huidige recht sprake van een overeenkomst dan is de kwalificatie ‘uiterste wilsbeschikking’ per definitie niet aan de orde. De enige erfrechtelijke toets die een overeenkomst met werking na overlijden moet doorstaan, is de, zoals in hoofdstuk III zal blijken, soepele toets van art. 4:4 lid 2 BW. Vanzelfsprekend mag de overeenkomst niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden (art. 3:40 BW). Strekt de overeenkomst tot beschikking over een nog niet opengevallen nalatenschap in haar geheel of een evenredig deel daarvan dan is de overeenkomst nietig. Art. 4:4 lid 2 BW kan men zien als een concretisering van de norm van art. 3:40 BW.6

Dit alles lijkt enige ruimte te geven voor regelingen werkend na overlijden, die niet eenzijdig te herroepen zijn.

De keuze voor ‘rechtshandeling’ in art. 4:42 lid 1 BW in plaats van ‘verklaring’, zoals in de definitie uit het Ontwerp Meijers gebezigd, wordt als volgt gemotiveerd:

De wetgever had als doel met de huidige formulering te voorkomen dat onder de definitie van een uiterste wilsbeschikking verklaringen zouden vallen, die uitsluitend betekenis hebben als deel, als component, van een meerzijdige rechtshandeling. Ik merk hierbij echter op dat een aanbod en een aanvaarding ook rechtshandelingen zijn, zodat de wijziging geen effect heeft.8

De wijziging snijdt wel hout indien men bereid is ‘rechtshandeling’ te lezen als ‘ongerichte rechtshandeling’, hetgeen met enig kunst en vliegwerk mogelijk is op basis van de parlementaire geschiedenis. De minister deelt mee dat een uiterste wilsbeschikking een rechtshandeling is in de zin van art. 3:32 BW, die nietig is bij handelingsonbekwaamheid.9 Van ‘gericht’ wordt overigens gesproken indien voor het intreden van het rechtsgevolg intreden van het rechtsgevolg vereist is dat de verklaring de andere persoon heeft bereikt.10 Dit is bij een uiterste wilsbeschikking niet het geval. Mede uit de sanctie ‘nietigheid’ trek ik de conclusie dat ook de minister van mening is dat een uiterste wilsbeschikking een ongerichte rechtshandeling is.11 De kwalificatie ‘gericht’ of ‘ongericht’ is van belang voor de vraag of bij handelingsonbekwaamheid sprake is van nietigheid dan wel vernietigbaarheid (art. 3:33 BW en 3:34 BW). Daarnaast is de kwalificatie van belang in het kader van het ‘richten’ van de vernietigingsverklaring (art. 3: 50 lid 1 BW juncto art. 3:56 BW). Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek geeft geen eigen oplossingen voor deze vraagstukken (sanctie handelingsonbekwaamheid/richten van de verklaring).12 Men mag mijns inziens dan ook niet de conclusie trekken dat bij een uiterste wilsbeschikking als een rechtshandeling sui generis, het onderscheid gericht of ongericht niet van belang is.

Een aanbod zal dan, als gerichte rechtshandeling,13 niet onder het begrip uiterste wilsbeschikking passen.14 Het gevaar dat een component van een meerzijdige rechtshandeling als een uiterste wilsbeschikking wordt aangemerkt, is bezworen.15 Bovenstaande stappen worden in de wat vage parlementaire geschiedenis niet gezet. Wel wordt in de toelichting bij de bespreking van het element ‘werkend na overlijden’ nog een uiteenzetting gegeven over de onderhavige problematiek met betrekking tot het aanbod. Hierop wordt hierna in par. 2.3 van dit hoofdstuk nog nader in gegaan. Het aanbod staat centraal in par. 2.6 van dit hoofdstuk.