9.3.1 Draagvlakvereiste

485. Art. 383 lid 1 Fw bepaalt dat de aanbieder van het akkoord slechts een homologatieverzoek kan indienen indien ten minste één klasse instemde met het akkoordvoorstel.1 Wanneer het akkoord ook de rechten van vermogensverschaffers betreft die in een faillissement geheel of gedeeltelijk ‘in the money’ zouden zijn, dient er ten minste één instemmende in the money-klasse te zijn.2 De ratio van dit ontvankelijkheidsvereiste wordt in de toelichting niet uitgewerkt, maar kan geïnspireerd zijn op de suggesties voor een toegangsdrempel die door de NVB in de consultatie zijn gedaan, op het Amerikaanse of op het Europese recht.

De NVB stelde dat een akkoord slechts voor homologatie in aanmerking zou mogen komen, indien de meerderheid van de in the money-partijen zich kon verenigen met het voorgestelde plan. 3 Zij stelde daarom voor dat slechts een homologatieverzoek zou kunnen worden gedaan indien een meerderheid van de in the money-vermogensverschaffers, vertegenwoordigende twee derde van het bedrag aan vorderingen waarop in het faillissement zou worden uitgekeerd, vóór het akkoord stemde.4 De wetgever gaat echter minder ver door te eisen dat één klasse in the money-partijen vóór moet stemmen, zonder daarbij de eis te stellen dat die klasse een aanzienlijk aandeel van de in the money-partijen moet vertegenwoordigen.

Het vereiste kan ook geïnspireerd zijn op het Amerikaanse recht. Het Amerikaanse recht stelt namelijk als vereiste voor de homologatie van een plan dat ten minste één schuldeisersklasse die ‘impaired’ is vóór het akkoord moet stemmen. Daarbij tellen stemmen van bepaalde gelieerde partijen niet mee.5 Over het doel van deze bepaling bestaat geen overeenstemming in de Amerikaanse doctrine. De bepaling zou “some indicia of support by affected creditors” opleveren6 en voorkomen dat een plan gehomologeerd wordt terwijl draagvlak onder de vermogensverschaffers ontbreekt. In het ABI-rapport wordt echter geconcludeerd dat deze bedoeling niet volgt uit de wet of de wetsgeschiedenis.7 Een andere verklaring voor de introductie van §1129(a)(10) BC is een mogelijke lobby van de vastgoedsector. In zogenaamde ‘single asset real estate’-zaken is er doorgaans maar één belangrijke crediteur, de financier. Het vereiste van ten minste één instemmende klasse zou voorkomen dat deze vastgoedfinancier tegen zijn wil een akkoord opgelegd kan krijgen.8 In nr. 316 kwam reeds aan bod dat het vereiste van tenminste één instemmende impaired klasse leidt tot “gamesmanship”, gesjoemel met de klassenindeling. De ABI-Commissie beveelt dan ook afschaffing van §1129(a)(10) BC aan omdat zij meent dat de vertraging, kosten en het waardevernietigend effect van dit gesjoemel niet opweegt tegen de mogelijke waarborg die zij schuldeisers biedt.9

Ook de Herstructureringsrichtlijn bevat een enigszins cryptisch geformuleerd draagvlakvereiste. Dit vereiste is neergelegd in de bepaling over de ‘klasse-overschrijdende cram down’10 en geldt dus anders dan art. 383 lid 1 Fw niet in alle gevallen. Een cross class cram down is volgens de Richtlijn mogelijk wanneer het plan is goedgekeurd door een meerderheid van de stemmende klassen, mits ten minste één van die klassen een categorie zekerheidsgerechtigde of preferente schuldeisers is.11 Mocht het akkoord niet zijn aangenomen door een meerderheid van de klassen, dan is een cross class cram down slechts mogelijk indien ten minste één in the money-klasse vóór het akkoord stemde.12 Lidstaten lijken implementatievrijheid te hebben ten aanzien van de waarde op grond waarvan wordt beoordeeld of een partij al dan niet in the money is.13 Het staat lidstaten vrij het op grond van art. 11 lid 1 sub b onder ii vereiste aantal instemmende klassen te verhogen, zonder noodzakelijkerwijs te verlangen dat al die klassen in the money zijn.14

486. Hoewel ik sympathie heb voor de gedachte van de NVB dat een dwang­akkoord niet moet kunnen worden opgelegd als er geen groot draagvlak onder de in the money-partijen bestaat, denk ik toch dat het draagvlakvereiste beter gemist kan worden.

De gedachte dat het pre-insolventieakkoord alleen bestaansrecht heeft indien slechts een kleine minderheid van de betrokkenen dwarsligt, lijkt nauw verband te houden met het krachtenveld dat thans bestaat bij buitengerechtelijke akkoorden. Op grond van het Payroll-arrest kan een enkele dwarsligger aan een akkoord worden gebonden, wanneer hij door tegen te stemmen misbruik van zijn bevoegdheid maakt.15 In de huidige rechtspraktijk bestaat draagvlak om de mogelijkheden tot dwang in dergelijke situaties te verruimen. Het uitgangspunt is, en zou ook na invoering van de WHOA moeten blijven, dat een akkoord consensueel tot stand komt. Dwang zou mijns inziens echter niet noodzakelijkerwijs voorbehouden moeten zijn aan de situatie dat slechts een klein aantal partijen dwarsligt (en dus een groot deel instemt). De norm voor dwangdeelname is immers nader ingekleurd en veel verder gepreciseerd door de formulering van homologatiecriteria in de WHOA. Deze criteria zouden dan in beginsel ook leidend moeten zijn voor de vraag of een partij gedwongen kan worden mee te doen. De homologatiecriteria bepalen uiteindelijk of stemgedrag redelijk is, niet de stemuitslag binnen de diverse klassen. De stemuitslag vormt wel het startpunt voor de beoordeling van de redelijkheid van het plan en de bezwaren daartegen.

Het door de NVB aangedragen vereiste dat schuldeisers die tenminste twee derde vertegenwoordigen van de vorderingen waarop een uitkering zou volgen in het faillissement, vóór moeten stemmen, maakt het effectief mogelijk dat in the money-partijen zich als hold outs gaan gedragen. Het feit dat zij – om welke reden dan ook – het akkoord liever geen doorgang zien vinden, geeft dan de doorslag voor het mislukken van het akkoord. Mijns inziens zouden de homologatiecriteria in beginsel beslissend moeten zijn voor de beoordeling van het bestaansrecht van het akkoord.

Het draagvlakvereiste biedt partijen, naast de homologatiecriteria, geen extra bescherming. De eis dat ten minste één instemmende klasse in the money is, gaat een stuk minder ver dan de door de NVB gedane voorstellen en biedt schuldeisers dan ook nog minder bescherming. Het feit dat één klasse vóórstemt zegt immers weinig: die klasse kan om zeer uiteenlopende redenen, ook onzakelijke, instemmen. Los van de vraag of wel van draagvlak gesproken kan worden indien er één in the money-klasse vóórstemt,16 kan dat draagvlak ook nog eens gemanipuleerd zijn. De WHOA bepaalt namelijk niet dat het draagvlak niet mag bestaan uit een voorstemmende klasse van aan de schuldenaar gelieerde partijen. Het Amerikaanse recht bevat wel een dergelijke beperking.17 Ik roep ook de in nr. 318 besproken Amerikaanse artificial impairment-praktijken in herinnering. Dergelijk gamesmanship zou voorkomen moeten worden.

Het vereiste kan in het ergste geval zelfs een drempel opwerpen voor een daadwerkelijke toets aan de homologatiecriteria. Indien een akkoord op basis van de homologatiecriteria als redelijk dient te worden aangemerkt, maar er als gevolg van gesleutel aan de klassenindeling geen enkele klasse vóór het akkoord stemt, staat art. 383 lid 1 Fw in de weg aan de behandeling van een homologatieverzoek door de rechter. Dan doet zich een situatie voor die op de Engelse Dee Valley-zaak lijkt. De Engelse rechter heeft naar geldend recht niet de mogelijkheid een scheme die – om welke reden dan ook – is verworpen door een klasse, te homologeren.18 Zoals beschreven in nr. 470 is een consequentie van deze regel dat de Engelse rechter geen mogelijkheden heeft stemgedrag te corrigeren. Ook het vereisen van één instemmende klasse kan in voorkomend geval in de weg staan aan een inhoudelijke toets door de rechter. Het gaat dan om die gevallen waarin er onregelmatigheden zijn geregisseerd om ervoor te zorgen dat de drempel van art. 383 lid 1 Fw niet wordt gehaald.19

De bescherming die art. 383 lid 1 Fw biedt is dus marginaal en in sommige gevallen slechts gebaseerd op schijn. De WHOA bevat desalniettemin voldoende waarborgen om de gerechtvaardigde belangen van vermogensverschaffers te beschermen. Deze waarborgen zijn vervat in de homologatiecriteria. Of het akkoord redelijk is en dus kan worden opgelegd aan tegenstemmers en zelfs aan tegenstemmende klassen moet in beginsel aan de hand van die criteria worden beoordeeld. De rechter zou echter tijdens de homologatiefase acht kunnen slaan op het feit dat het akkoord weinig draagvlak heeft, zie §9.4.9.7.

Nu de wetgever ervoor heeft gekozen de WHOA in overeenstemming te brengen met art. 11 lid 1 sub b Herstructureringsrichtlijn,20 lijkt het niet mogelijk te ontkomen aan het draagvlakvereiste.