Overheidsprivaatrecht. Didam. Prejudiciële vragen. Nietigheid. Vernietigbaarheid. Onaantastbaarheid.

De kernvraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag of er op 12 augustus 2021 een koopovereenkomst tot stand is gekomen over een stuk grond dat feitelijk door eisers wordt gebruikt als onderdeel van hun tuin, maar dat (nog) niet door de Gemeente aan eisers is geleverd. De rechtbank beantwoordt die vraag met ja. De rechtbank zal hierna uitleggen waarom.

Het beroep van de Gemeente op onbevoegde vertegenwoordiging door haar ambtenaar bij het aangaan van de overeenkomst wordt verworpen, zodat de Gemeente in beginsel aan de koopovereenkomst gebonden is.

Echter, gelet op het door de Hoge Raad gewezen Didam-arrest van 26 november 20211. is er onduidelijkheid over de rechtsgeldigheid van een dergelijke koopovereenkomst. Reden waarom de rechtbank het voornemen heeft om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De rechtbank zal dit voornemen hierna nader toelichten en een aantal conceptvragen formuleren waarover partijen zich mogen uitlaten.

Eisers hebben in juni 2004 een perceel grond met (monumentaal) woonhuis en schuur aan de adres te woonplaats gekocht van de Gemeente. Het perceel is (nu) kadastraal bekend als gemeente gemeente-a, sectie sectie-a, nummer kadastraal nummer en heeft een grootte van om en nabij 1500 m². De naastgelegen grond met daarop het gemeentehuis is eigendom van de Gemeente (de percelen kadastraal genummerd kadastraal nummer, kadastraal nummer, kadastraal nummer en kadastraal nummer). De situatie ter plaatse blijkt uit de onderstaande afbeelding*. Het perceel eisers bevindt zich onderaan.

*I.v.m. de mogelijke herleidbaarheid naar personen is de afbeelding verwijderd.

Het gaat in deze procedure om de percelen met de (huidige) nummers kadastraal nummer, kadastraal nummer en kadastraal nummer ter grootte van ongeveer 462 m². Deze percelen (hierna: de Grond) en daarnaast nog een klein deel van het huidige perceel kadastraal nummer hebben eisers om en nabij 2006 in gebruik genomen als (onderdeel van) hun tuin. Hieronder is een afbeelding opgenomen van een satellietfoto** van de situatie ter plaatse waarop de kadastrale perceelgrenzen zijn ingetekend.

**I.v.m. de mogelijke herleidbaarheid naar personen is de foto verwijderd.

Volgens eisers is de ingebruikname van de Grond een uitvloeisel van destijds met de Gemeente (vertegenwoordigd door de toenmalige burgemeester A) gemaakte afspraken. Directe aanleiding daarvoor was de aanwezigheid van asbest, de overlast van hangjongeren en een inbraak bij eisers. Het ging volgens eisers om ernstig verwaarloosd en met asbest en glas vervuilde gemeentegrond. Vanwege de vervuiling bestond er een wettelijke plicht om de grond te saneren en dat was kostbaar. Onderdeel van de (mondelinge) afspraken was dat eisers de Grond op eigen kosten zouden saneren, omheinen en een vijver zouden aanleggen en dat de Gemeente de Grond in ruil daarvoor dan aan hen zou overdragen. Volgens eisers hebben de daaropvolgende (sanerings- en omheinings)werkzaamheden mede vanwege het monumentale karakter van de woning steeds in nauw overleg met de Gemeente plaatsgevonden. De Gemeente betwist de door eisers geschetste gang van zaken en is van mening dat eisers de Grond zich onrechtmatig hebben toegeëigend. Vast staat dat de gestelde verkoop van de door eisers in gebruik genomen grond destijds niet schriftelijk is vastgelegd en dat levering via de notaris niet heeft plaatsgevonden.

De Gemeente heeft eisers op 9 april 2020 aangeschreven vanwege onrechtmatig gebruik van de Grond. Naar aanleiding van deze brief zijn partijen (veelvuldig) in overleg getreden. Uiteindelijk heeft dit overleg geresulteerd in een minnelijk voorstel van de Gemeente. Dit voorstel is opgenomen in een brief van 2 februari 2021 aan eisers. Deze brief is ondertekend door de heer B (hierna: B), jurist en behandelend ambtenaar bij de Gemeente, namens het college van burgemeester en wethouders. In de brief is onder meer opgenomen:

De lijst met voorwaarden die in de brief is opgenomen, bevat geen voorwaarde van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders.

Eisers hebben de verantwoordelijk wethouder van de Gemeente (de wethouder grondzaken) op 19 februari 2021 rechtstreeks per e-mail (getiteld “Verzoek overleg”) over dit voorstel benaderd en de brief van 2 februari 2021 bijgevoegd. In hun e-mail schrijven zij onder meer:

De wethouder heeft op deze e-mail richting eisers niet gereageerd. Wel heeft de wethouder de e-mail van eisers op 20 februari 2021 doorgestuurd aan B, met de opmerking aan B dat hij er niet tussen wil gaan zitten.

Partijen hebben vervolgens in de periode maart tot en met mei 2021 nader met elkaar gesproken en gecorrespondeerd, waarbij het contact vanuit de Gemeente liep via B. Dit nadere overleg heeft geleid tot een tegenvoorstel van eisers op 7 juni 2021. Dit tegenvoorstel is door de Gemeente afgewezen, waarna de Gemeente in een brief van 29 juli 2021 een nieuw voorstel heeft gedaan. Dit voorstel houdt samengevat in dat met betrekking tot de prijs wordt vastgehouden aan € 130 per m², maar dat de oppervlakte wordt verlaagd naar om en nabij 540 m² (waardoor de totaalprijs uitkomt op € 70.226). De brief vermeldt verder:

Eisers hebben dit voorstel op 12 augustus 2021 geaccepteerd. In een e-mail van die datum aan B schrijft mr. Langhout, de advocaat van eisers:

Diezelfde dag — op 12 augustus 2021 — heeft B bevestigd dat hij de koopovereenkomst zal opstellen. In de periode daarna heeft overleg plaatsgevonden over de kadastrale uitmeting, notariskeuze en het vastleggen van de gemaakte afspraken in een overeenkomst. De kadastrale uitmeting vond plaats op 29 september 2021 en de percelen zijn vervolgens conform de tussen partijen getroffen regeling gesplitst (zie randnr. 2.4 ).

Op 27 september 2021 heeft B per e-mail een conceptovereenkomst gestuurd aan mr. Langhout. Mr. Langhout heeft hierover telefonisch contact gehad met B. Tijdens dit telefonisch contact bleek dat B een (uitgebreide) modelovereenkomst had gebruikt, waarna tussen B en mr. Langhout is afgesproken dat mr. Langhout een verkorte versie zou opmaken. Die verkorte versie heeft mr. Langhout op 17 oktober 2021 per e-mail aan B gestuurd. Hierop is geen inhoudelijke reactie van B gekomen. In plaats daarvan, heeft B op 17 november 2021 per e-mail aan mr. Langhout laten weten:

Op 18 november 2021 heeft naar aanleiding van deze e-mail een telefoongesprek plaatsgevonden tussen B en mr. Langhout, waarin B heeft aangegeven dat de wethouder grondzaken niet kan instemmen met een prijs van € 130 per m². Op 25 november 2021 heeft mr. Langhout zijn verbazing uitgesproken over deze gang van zaken en aangedrongen op nader overleg. Ondanks herhaaldelijk verzoek, is dit overleg er niet gekomen. Op 10 mei 2022 stuurt mevrouw C namens de Gemeente een e-mail aan mr. Langhout, waarin zij onder meer schrijft:

Verder worden eisers in deze e-mail verzocht en gesommeerd om binnen zes weken de Grond (grotendeels) te ontruimen.

In deze procedure heeft de Gemeente nader toegelicht wat zij bedoelt met de hiervoor genoemde “toekomstige ontwikkelingen”. Volgens de Gemeente gaat het hier om mogelijke ontwikkelingen als gevolg van het voornemen van de Gemeente om te verhuizen naar een andere locatie, waarna het locatie (waar de Gemeente momenteel is gevestigd) op de markt komt. Een andere ontwikkeling betreft de verhuizing van het instituut (eveneens buren van eisers) omstreeks 2025, waardoor deze locatie (ook) op de markt komt en hier mogelijk een woonwijk zal worden ontwikkeld.

Eisers hebben conservatoir beslag gelegd op de betreffende percelen en de onderhavige procedure gestart om — kort gezegd — alsnog nakoming van de overeenkomst door de Gemeente af te dwingen.

De rechtbank beantwoordt die vraag met ja. De primaire vordering is gericht op nakoming van de overeenkomst die volgens eisers op 12 augustus 2021 tussen eisers en de Gemeente tot stand is gekomen. Vast staat dat er in eerste instantie op 2 februari 2021 en daarna op 29 juli 2021 namens de Gemeente een concreet en expliciet aanbod is gedaan aan eisers met betrekking tot de aankoop en levering van grond aan eisers tegen een prijs van € 130 per m². In het tweede aanbod is de oppervlakte van de te verkopen gronden beperkt tot 540 m² (hiervoor gedefinieerd als de Grond), onder aanduiding van de stroken grond waar het om gaat en met vermelding van de totaalprijs van € 70.226. Dit aanbod is op 12 augustus 2021 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud door eisers geaccepteerd. Op dat moment bestond er naar het oordeel van de rechtbank overeenstemming over in ieder geval de essentialia van de overeenkomst; over zowel de over te dragen grond als de prijs daarvan bestond immers overeenstemming.

Tussen partijen is niet in geschil dat partijen hebben afgesproken de gemaakte afspraken in een schriftelijke overeenkomst vast te leggen. In de tweede conceptversie van de koopovereenkomst (opgesteld door mr. Langhout), zie randnummer 2.14 hiervoor, is de koopprijs opengelaten, omdat uit de kadastrale uitmeting was gebleken dat het aantal over te dragen m² iets hoger werd. Of en in hoeverre dit laatste concept op essentiële punten verschilt van het door de Gemeente opgestelde concept is door de Gemeente naar eigen zeggen niet meer gecontroleerd, omdat op dat moment duidelijk werd dat het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente de Grond niet (langer) aan eisers wilde overdragen en zij feitelijk de stekker uit het hele proces heeft getrokken.

Naar het oordeel van de rechtbank moet deze uitwisseling van concepten worden gezien als een afwikkeling van de overeenkomst, maar laat dat onverlet dat er tussen partijen al overeenstemming was bereikt over de essentialia van de overeenkomst, waarvan nakoming kan worden gevorderd. De betwisting van de Gemeente dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, slaagt dan ook niet. Mochten er op grond van de uitgewisselde concepten toch nog leemtes naar voren komen die aanvulling behoeven, dan kunnen die zover nodig worden aangevuld aan de hand van de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid die partijen naar elkaar toe in acht moeten nemen. Of dat in deze zaak ook daadwerkelijk het geval is, is op dit moment niet helder omdat de Gemeente het concept van eisers niet meer inhoudelijk heeft beoordeeld (ook voorafgaand aan de zitting niet). Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, zal de rechtbank dit voor nu in het midden laten.

Eisers stellen dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat B bevoegd was om de Gemeente te vertegenwoordigen in deze kwestie. De Gemeente betwist dit en stelt dat alleen het college van burgemeester en wethouders bevoegd is tot het aangaan van een (koop)overeenkomst. Volgens de Gemeente mochten eisers er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat B een mandaat had om in deze kwestie de Gemeente te binden, omdat een eventueel opgewekt vertrouwen alleen kan worden ontleend aan handelingen van het bevoegde bestuursorgaan zelf en niet aan handelingen van de ambtenaar. Volgens de Gemeente is van vertrouwenwekkend handelen van het bestuursorgaan in dit geval geen sprake.

De rechtbank leest de stellingen van eisers als een beroep op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zoals geregeld in artikel 3:61 lid 2 BW. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op mandaatverlening door de overheid en (onbevoegde) vertegenwoordiging van de overheid.2. In artikel 3:61 lid 2 BW staat dat in het geval een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, en de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van de ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat er een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van die veronderstelling tegenover de wederpartij geen beroep kan worden gedaan. Op grond van de geldende maatstaf dient er sprake te zijn van omstandigheden die voor risico van de pseudovolmachtgever komen waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. In die gevallen waarin overheidslichamen een rol spelen, wordt wel aangenomen dat deze maatstaf terughoudend moet worden toegepast in die zin dat de gewekte schijn in de regel mede moet zijn opgewekt door toedoen van het bevoegde orgaan, in dit geval het college van burgemeester en wethouders.

Naar het oordeel van de rechtbank is ook bij een terughoudende toepassing aan deze maatstaf voldaan. Daarbij acht de rechtbank de volgende omstandigheden in onderling verband en samenhang van belang. In de eerste plaats de tekst en inhoud van de brief van 2 februari 2021 met het eerste aanbod van de Gemeente. Die brief is door B ondertekend namens het college van burgemeester en wethouders, waarbij het taalgebruik ook suggereert dat de brief van het college afkomstig is. Zo worden veelvuldig de bewoordingen ‘wij’ en ‘de gemeente’ gebruikt. In de brief wordt een uitdrukkelijk aanbod gedaan tot verkoop van de Grond door de Gemeente, zonder daarbij een voorbehoud van instemming door het college op te nemen (maar wel diverse andere voorwaarden). Eisers hebben deze brief vervolgens per e-mail toegestuurd aan de wethouder van grondzaken met het verzoek om overleg over dit aanbod. Het had op de weg gelegen van de wethouder om in reactie daarop aan te geven dat B niet gemachtigd was om namens het college op te treden en een dergelijk ongeclausuleerd aanbod te doen. Door dit na te laten, heeft de wethouder bij eisers het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat B bevoegd was om namens het college op te treden. Dit nalaten van de wethouder — binnen het college verantwoordelijk voor grondtransacties — valt aan te merken als een toedoen van het bevoegde orgaan. Toen eisers enige tijd later een nieuw en wederom ongeclausuleerd aanbod ontvingen van B, mochten zij er dan ook van uitgaan dat B dit aanbod namens het college van burgemeester en wethouders deed. Het college van burgemeester en wethouders kan op de onjuistheid van die veronderstelling tegenover eisers geen beroep doen.

De conclusie is dat tussen eisers en de Gemeente op 12 augustus 2021 wilsovereenstemming bestond over de essentialia van (ver)koop van de Grond. Daarmee is in beginsel een koopovereenkomst tot stand gekomen. Bij die stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan het (uiterst) subsidiaire betoog van eisers dat al in de periode 2004–2006 wilsovereenstemming is bereikt tussen eisers en de Gemeente.

De rechtbank schrijft hiervoor bewust “in beginsel”, omdat de vervolgvraag is of een overeenkomst als de onderhavige, waarbij sprake is van verkoop van overheidsgrond, in het licht van het Didam-arrest van de Hoge Raad (zie randnr. 2.3) rechtsgeldig is. In dit arrest heeft de Hoge Raad kort gezegd beslist dat wanneer een overheidslichaam voornemens is een onroerende zaak te verkopen, dit overheidslichaam in het licht van het uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeiende gelijkheidsbeginsel een adequate procedure, die voldoet aan de door de Hoge Raad genoemde criteria, moet inrichten om aan potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden om het vastgoed te verwerven. Die mededingingsruimte hoeft alleen dan niet te worden geboden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijze mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het overheidslichaam tijdig het voornemen tot verkoop openbaar maken om te kunnen vaststellen dat er daadwerkelijk maar één gegadigde is.

De rechtbank constateert dat naar aanleiding van het door de Hoge Raad gewezen Didam-arrest zowel in de literatuur als in de rechtspraak veel onduidelijkheid bestaat over de gevolgen van deze uitspraak voor niet Didam-conform tot stand gekomen overeenkomsten. De rechtspraak is gedifferentieerd en zowel de mogelijke aantastbaarheid als geldigheid van de overeenkomst wordt wel aangenomen. Er zijn daarbij drie visies te onderscheiden:

Dit heeft tot gevolg dat er nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen en er dus ook geen levering meer kan/mag plaatsvinden dan wel dat bij reeds plaatsgevonden leveringen een geldige titel ontbreekt, De voorzieningenrechter van deze rechtbank is in een eerdere uitspraak uitgegaan van deze visie.3. De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat het gelijkheidsbeginsel — dat de overheid op grond van artikel 3:14 BW ook bij privaatrechtelijk optreden in acht dient te nemen — een fundamenteel beginsel betreft dat de strekking heeft om de geldigheid van in strijd daarmee gesloten overeenkomsten aan te tasten. Nu het gelijkheidsbeginsel ertoe strekt om ook derden die geen partij zijn bij de meerzijdige rechtshandeling te beschermen, is sprake van nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2, aldus de voorzieningenrechter.. Daarnaast kan ook via de band van artikel 3:40 lid 1 BW geconcludeerd worden tot nietigheid. Dit is het geval wanneer wordt aangenomen dat niet Didam-conforme overeenkomsten in strijd zijn met de openbare orde, nu het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde betreft.4.

In de literatuur wordt wel verdedigd dat wanneer een koopovereenkomst tot stand is gekomen zonder dat aan de procedureregels uit het Didam-arrest is voldaan en deze op grond van artikel 3:40 lid 2 BW feitelijk verboden is, het mede gelet op de parlementaire geschiedenis en het arrest Uneto/De Vliert5. aannemelijk is dat het voorschrift van artikel 3:14 BW niet de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (zie artikel 3:40 lid 3 BW).6. Het gevolg van deze opvatting is dat van nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW geen sprake is.

Wanneer artikel 3:40 lid 2 BW niet leidt tot nietigheid, kan zoals hiervoor al weergegeven alsnog op grond van artikel 3:40 lid 1 BW worden geconcludeerd tot nietigheid vanwege strijd met de openbare orde. Voor de beoordeling daarvan wordt in de literatuur veel waarde gehecht aan de bewustheid van de inbreuk door de partijen. Voordat het Didam-arrest werd gewezen werd erin de markt van uit gegaan dat een-op-eenverkoop niet in strijd was met het gelijkheidsbeginsel. Samen met het uitgangspunt dat remedies niet verder dienen te gaan dan nodig is voor verwezenlijking van de onderliggende norm en de omstandigheid dat de wetgever nergens heeft laten blijken dat schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet leiden tot civielrechtelijke nietigheid, is in de literatuur betoogd dat in ieder geval voor anterieure overeenkomsten geldt dat deze overeenkomsten niet in strijd zijn met artikel 3:40 lid 1 BW (behoudens evidente gevallen van bijvoorbeeld corruptie of vriendjespolitiek).7. Overeenkomsten gesloten na het Didam-arrest zijn in deze visie wel gevoelig voor nietigheid.

Deze uitkomst is te bereiken via de band van 3:40 lid 2 BW en gaat ervan uit dat artikel 3:14 BW slechts strekt ter bescherming van één van de bij de rechtshandeling betrokken partijen. Een andere mogelijkheid die in de literatuur wordt genoemd is het naar analogie toepassen van de regels uit artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012, die bepalen dat een derde de koop kan vernietigen8..

Eisers zijn van mening dat in deze zaak primair een exceptie geldt vanwege de aard van het object. Het gaat om dunne, smalle stroken grond (‘snippergroen’), die zich rondom het perceel van eisers bevinden, waardoor redelijkerwijs mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Subsidiair, voor het geval dit anders is, zijn eisers van mening dat strijd met het Didam-arrest hooguit tot vernietigbaarheid van de overeenkomst kan leiden. De Gemeente sluit op haar beurt aan bij de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (zie voetnoot 3) en stelt dat de overeenkomst nietig is.

Vast staat in deze zaak dat de koopovereenkomst niet volgens de Didam-procedureregels tot stand is gekomen. De overeenkomst dateert van vóór de datum waarop het Didam-arrest is gewezen, maar de levering heeft nog niet plaatsgevonden.

De rechtbank acht het voor het vervolg van deze zaak, waarin de primaire en subsidiaire vorderingen er op zijn gericht om de Gemeente te laten meewerken aan de verdere uitvoering van de (romp)overeenkomst, noodzakelijk dat eerst duidelijkheid wordt verkregen over de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Op dit moment valt namelijk niet uit te sluiten dat de overeenkomst nietig is en nakoming van een nietige overeenkomst is niet mogelijk. Ook als de rechtbank zou aannemen dat de overeenkomst rechtsgeldig is, bestaat de mogelijkheid dat de Hoge Raad later anders besluit, waardoor achteraf bezien geen sprake is van een geldige titel voor de overdracht. Die situatie is onwenselijk.

Daarnaast geldt dat het ook met het oog op de rechtszekerheid wenselijk is dat duidelijkheid komt over de rechtsgevolgen van niet Didam-conforme overeenkomsten, omdat de onderhandse verkoop van overheidsvastgoed in ieder geval voor het Didam-arrest een veelvoorkomende praktijk was en daardoor de maatschappelijke gevolgen groot zullen zijn in het geval de nietigheid of vernietigbaarheid van een dergelijke niet Didam-conforme overeenkomst wordt aangenomen. De vraag over de (rechts)gevolgen van het Didam-arrest is (begrijpelijkerwijs) dan ook al diverse malen in jurisprudentie aan bod gekomen.9. De rechtbank vindt een antwoord op de door haar te stellen vragen dan ook rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet (artikel 392 lid 1 aanhef en sub b Rv).

Op grond van het voorgaande overweegt de rechtbank om de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad:

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.