4.6.2 Het bestuurlijk rechtsoordeel

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is opgemerkt, meen ik dat geen grond bestaat om de aansprakelijkheid van de overheid voor het geven van onjuiste bestuurlijke rechtsoordelen op dezelfde wijze te beoordelen als die voor het nemen van besluiten. De regel dat de onrechtmatigheid van een besluit vaststaat met de vernietiging ervan is ontwikkeld voor ‘echte’ besluiten van een bestuursorgaan, die rechtsgevolg beogen en de burger binden, maar in strijd worden bevonden met de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.1 Een bestuurlijk rechtsoordeel is echter niet op rechtsgevolg gericht, maar is feitelijk handelen, zodat het niet kan worden aangemerkt als de concretisering van een eenzijdige machtsuitoefening van de overheid jegens de burger (zie paragraaf 3.2.2). De grondslag voor aansprakelijkheid is (dus) ook niet gelegen in een onjuist gebruik van een bevoegdheid tot het eenzijdig en bindend vaststellen van de rechtspositie van de burger, zoals bij het nemen van besluiten het geval is. In termen van de vorige paragraaf heeft het ontbreken van een beoogd rechtsgevolg tot gevolg dat het ‘dictum’ van een bestuurlijk rechtsoordeel niet als schadeoorzaak kan worden aangemerkt, omdat de burger daaraan niet gebonden is.2

Aan het ontbreken van deze dwangbinding verbindt Kortmann de gevolgtrekking dat de grondslag voor aansprakelijkheid voor het geven van bestuurlijke rechtsoordelen slechts kan worden gevonden in de schending van een ongeschreven rechtsplicht tot het geven van juiste en feitelijke rechtsoordelen.3 Naar mijn mening betoogt Kortmann aldus terecht dat de motivering van een bestuurlijk rechtsoordeel de relevante grondslag voor aansprakelijkheid is. Ik volg hem echter niet in de stelling dat de grondslag van deze aansprakelijkheid moet worden gevonden in een schending van de plicht tot het geven van juiste feitelijke en rechtsoordelen. In hoofdstuk 2 is immers gebleken dat op het bestuursorgaan slechts zelden een wettelijke verplichting rust tot het verstrekken van (juiste) informatie. Van een – algemene en positief geformuleerde – rechtsplicht daartoe is veelal geen sprake. Bij een bestuurlijk rechtsoordeel berust het bestaan van een op artikel 6:162 BW gebaseerde verbintenis tot schadevergoeding veeleer op een schending van de verplichting om geen onjuiste informatie te verstrekken (zie paragraaf 3.2.2 in verbinding met paragraaf 2.2, 4.7.5, 6.3 en 7.2.2). Zo men wil, kan worden gesproken van een – specifieke en negatief geformuleerde – verplichting die op de overheid rust uit hoofde van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm om zich te onthouden van het verstrekken van onjuiste informatie.

De grondslag voor aansprakelijkheid bij bestuurlijke rechtsoordelen kan dus uitsluitend worden gevonden in een schending van de plicht om geen onjuiste feitelijke en rechtsoordelen te geven. Nu de schending van een dergelijke plicht iets heel anders is dan een onjuist gebruik van de bevoegdheid om de rechtspositie van de burger eenzijdig en bindend vast te stellen, bestaat er mijns inziens geen reden om aan te nemen dat de onrechtmatigheid van een bestuurlijk rechtsoordeel vaststaat met de vernietiging daarvan – behoudens in de zeldzame gevallen waarin sprake is van een wettelijke verplichting tot het afgeven van een appellabel bestuurlijk rechtsoordeel.4 Ik illustreer dit aan de hand van het volgende – enigszins gesimplificeerde – voorbeeld.5 Stel dat de Minister van VWS zich bij wijze van bestuurlijk rechtsoordeel op het standpunt stelt dat een partij kerstverlichting niet voldoet aan de daarvoor geldende wettelijke (veiligheids)eisen en hierdoor niet geschikt is voor verhandeling. Ervan uitgaande dat het gaat om een appellabel bestuurlijk rechtsoordeel, dient zich hier een casus aan waarin drie variabelen resteren: de juistheid van het rechtsoordeel, het al dan niet aanwenden van rechtsmiddelen daartegen en het al dan niet verhandelen van de kerstverlichting. Met deze variabelen zijn de volgende acht scenario’s mogelijk:

De scenario’s 6 en 8 zijn hier van belang.6 De handelaren die het verhandelen van de kerstverlichting als gevolg van het onjuiste bestuurlijk rechtsoordeel achterwege laten, lijden schade in de vorm van inkomensderving (scenario 6 en 8). Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre deze schade voor vergoeding in aanmerking komt, speelt een rol dat de ene handelaar daartegen wel rechtsmiddelen heeft aangewend en dus van de bestuursrechter te horen heeft gekregen dat het oordeel onjuist was (scenario 6), terwijl de andere handelaar dat heeft nagelaten (scenario 8). Deze omstandigheid is relevant in verband met de hypothese dat de schadevergoedingsrechter in scenario 6 van de onrechtmatigheid van het rechtsoordeel zou moeten uitgaan, indien het is vernietigd door de bestuursrechter, en in scenario 8 van de rechtmatigheid, nu daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend en het rechtsoordeel formele rechtskracht heeft verkregen.

Ik betwijfel, om met het laatste geval te beginnen, of de schadevergoedingsrechter inderdaad van oordeel zal zijn dat formele rechtskracht kan toekomen aan een bestuurlijk rechtsoordeel. Dit oordeel zou ertoe leiden dat het feit dat een rechtsoordeel in uitzonderingsgevallen en om strategische redenen als een appellabel besluit wordt aangemerkt door de bestuursrechter, waarmee is beoogd om de rechtsbescherming van de daarbij betrokkenen uit te breiden, feitelijk een vermindering van de rechtsbescherming van die betrokkenen door de burgerlijke rechter tot gevolg heeft, zonder dat de belangen die worden gediend met het beginsel van de formele rechtskracht daartoe nopen.7 Een dergelijk oordeel zou van de burger vergen dat hij tijdig inziet dat het gaat om een bestuurlijk rechtsoordeel dat in afwijking van de hoofdregel appellabel is, en dat hij dit uit eigen beweging tijdig onderkent (nu onder een rechtsoordeel doorgaans geen rechtsmiddelenclausule wordt opgenomen). Verder zou dit oordeel van de burgerlijke feitenrechter – als minder gerede rechter – vergen dat hij een ingewikkeld onderzoek verricht naar de appellabiliteit van het rechtsoordeel. Slechts als het appellabel is, kan hieraan immers formele rechtskracht toekomen. Het is dan ook onwenselijk om aan te nemen dat aan een bestuurlijk rechtsoordeel formele rechtskracht kan toekomen, althans, om geen uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen op de voormelde gronden. Deze tussenconclusie duidt erop dat evenmin kan worden aangenomen dat de onrechtmatigheid van een bestuurlijk rechtsoordeel is gegeven met de vernietiging ervan (scenario 6): de keerzijde van de medaille van de rechtsmachtverdeling (zie paragraaf 3.4.5.1).

Een schadevergoedingsrechtelijke gelijkschakeling van een bestuurlijk rechtsoordeel met een besluit zou op een (te) wankele basis berusten. Een rechtsoordeel wordt immers slechts door de strategische toepassing van het besluitbegrip aangemerkt als besluit, en komt zodoende in voorkomend geval voor beoordeling door de bestuursrechter en vernietiging in aanmerking. Als de onrechtmatigheid van een bestuurlijk rechtsoordeel zou vaststaan met de vernietiging ervan, zou worden geaccepteerd dat de wens van de bestuursrechter om in uitzonderingsgevallen rechtsbescherming te bieden richtinggevend is voor de materiële beoordeling van een schadevergoedingsvordering. Mijns inziens is dat ongewenst, temeer omdat een bestuurlijk rechtsoordeel – ook als dat appellabel is geacht – de burger bij gebreke van beoogd rechtsgevolg niet bindt, zoals een besluit wel doet. Deze benadering klemt voorts in gevallen waarin de bestuursrechter vasthoudt aan de hoofdregel dat een bestuurlijk rechtsoordeel niet appellabel is. In die gevallen geniet de burger niet het voordeel dat hij de onrechtmatigheid van het oordeel kan laten vaststellen door de bestuursrechter, en is hij daarvoor aangewezen op de burgerlijke rechter. Deze benadering roept aldus een onderscheid in het leven waarvoor – vanuit het oogpunt van het materiële en het formele schadevergoedingsrecht – geen goede grond bestaat.

Mijns inziens zou de schadevergoedingsrechter dan ook een uitzondering moeten aanvaarden op de regel dat de onrechtmatigheid van een besluit is gegeven met de vernietiging daarvan in die gevallen waarin het niet om een besluit in eigenlijke zin gaat, maar om een appellabel bestuurlijk rechtsoordeel.8 Het aannemen van een dergelijke uitzondering ligt in de rede, nu de schadevergoedingsrechter zich daarbij onverminderd gebonden zou kunnen achten aan een oordeel van de bestuursrechter, als meest gerede rechter, dat een rechtsoordeel onjuist is. De burgerlijke rechter heeft immers niet de vrijheid om anders te oordelen over de juistheid van een besluit waarover de bestuursrechter zich reeds heeft uitgesproken, in verband met het gezag van gewijsde van diens uitspraak (paragraaf 3.4.5.1). Als een oordeel van de bestuursrechter ontbreekt, kan hij wel zelfstandig oordelen. Het loslaten van de koppeling tussen vernietiging en onrechtmatigheid bij bestuurlijke rechtsoordelen heeft zodoende niet tot gevolg dat gedachten van concordantie en specialiteit geweld worden aangedaan, aangezien de uitspraak van de bestuursrechter als meest gerede rechter nog steeds leidend is (slechts op een andere manier). Het positief te waarderen gevolg daarvan is wel dat de onrechtmatigheid van een bestuurlijk rechtsoordeel wordt beoordeeld zoals andere vormen van het verstrekken van onjuiste informatie. Die beoordeling komt er, kort gezegd, op neer dat van onrechtmatigheid pas sprake is wanneer de burger er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hem juiste informatie werd verstrekt (paragraaf 4.7.2 e.v.).