3.3.4 Waarborgen voor de eenvormige uitleg en consistente toepassing van de open norm

93. Art. 6:233 onder a bevat de Nederlandse norm ter omzetting van de oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB. De consistente uitleg van deze open norm is niet alleen van belang voor de rechtszekerheid (nationale perspectief) maar ook voor het bereiken van de harmonisatiedoelstelling van de norm (Europees perspectief). Wat zijn in Nederland de waarborgen voor een meer consistente toepassing van de open norm op nationaal niveau en hoe wordt in Nederland bijgedragen aan een geharmoniseerde toepassing van de open norm op Europees niveau?

94. In de literatuur wordt vaak stilgestaan bij de openheid van normen en de hieraan inherente rechtsonzekerheid.1 Ook zijn regelmatig oplossingen aangedragen om de onvoorspelbaarheid van de open normen in het Nederlandse recht terug te dringen: 2 Hierna wordt eerst gekeken naar de beschikbare en als zodanig bedoelde waarborgen voor een meer voorspelbare toepassing van de onredelijk bezwarend-norm. Daarna worden de in de literatuur voorgestelde waarborgen besproken.

De eerste waarborg voor een meer consistente en voorspelbare toepassing van de open norm is de door de wetgever verschafte sturing. Omdat zij worden bijgestaan door deskundigen, acht Wiarda de regering en het parlement beter uitgerust dan de rechter om nadere invulling te geven aan open normen.3 De uitvoerige parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.3 biedt echter weinig praktisch houvast aan de rechter. Informatie ten aanzien van de gezichtspunten is schaars en niet steeds eenduidig. De parlementaire documentatie bevat weinig concrete voorbeelden bij de toepassing van de hoofdnorm. Art. 6:233 onder a zelf bevat voorts geen definitie van een onredelijk bezwarend beding (in tegenstelling tot art. 3 lid 1 richtlijn). Het vijftal gezichtspunten genoemd in art. 6:233 onder a,4vormt ook geen strakke leidraad.5 Er is weinig bekend over hun onderlinge verhouding en het gezichtspunt 'de overige omstandigheden van het geval' is op zichzelf de vaagste norm die er is.6 Van een hiërarchie tussen in aanmerking te nemen omstandigheden is geen sprake, niet in het algemeen maar ook niet ten aanzien van bepaalde soorten bedingen of contracten. De recent aangevulde en aangescherpte7 lijsten zorgen voor een zekere stroomlijning van de toetsing,8 al verschaffen de definities van met name grijze bedingen de rechter een zekere beoordelingsvrijheid.9 Ook de Europese lijst heeft een structurerend effect op de Nederlandse toets. De definities uit die lijst bepalen grotendeels de bij de toetsing van daarop voorkomende bedingen aan art. 6:233 onder a in acht te nemen gezichtspunten.10

95. De tweede waarborg vormt de sturing door de hoogste rechter. De Hoge Raad geeft idealiter invulling aan open normen door de ontwikkeling van ideaaltypische gezichtspunten.11 De opstelling van een omstandighedencatalogus in het Saladin/ HBU-arrest is het bekendste voorbeeld van de bijdrage die de Hoge Raad levert aan de concretisering van een op (het gebruik van) algemene voorwaarden toepasselijke open norm, in dit geval de redelijkheid en de billijkheid. Met een omstandighedencatalogus 'probeert de Hoge Raad de brug te slaan tussen de open norm en de omstandigheden van het geval door gezichtspunten te geven die in concreto relevant zijn of kunnen zijn' .12 Praktische motieven en overwegingen aangaande de controleerbaarheid van uitspraken hebben de Hoge Raad ertoe bewogen duidelijke gezichtspunten te verschaffen voor de toetsing van exoneratiebedingen aan art. 6:248 lid 2. De gezichtspunten ten behoeve van die toetsing vormen ook vaste aanknopingspunten bij de toetsing van dergelijke bedingen aan art. 6:233 onder a en art. 6:237 onder f.13 Ten behoeve van de toetsing van vaak voorkomende typen bedingen aan art. 6:233 onder a heeft de Hoge Raad tot op heden echter geen duidelijke sturing verschaft. Er is vooralsnog geen rechtspraak beschikbaar waaruit rechtsregels bij de toepassing van de onredelijk bezwarend-norm kunnen worden afgeleid. Zaken met betrekking tot die norm bereiken hem echter niet vaak. Cassatie op grond van een motiveringsgebrek van een in lagere instantie uitgesproken vernietiging van een beding vindt dan ook zelden plaats.14 Het rechterlijk oordeel in lagere instantie is door zijn verwevenheid met de feiten doorgaans niet eens vatbaar voor cassatie. De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft weinig aangrijpingspunten aan de feitenrechter en de rechtsonzekerheid blijft.15 In de conclusie van de A-G treft men soms een welkome bespreking van al dan niet relevante gezichtspunten.16

96. Een derde waarborg vormt de onderlinge afstemming tussen rechters, waarmee ik duid op het recente initiatief van de LOVCK-werkgroep om tot een consistente (ambtshalve) aanpak van de veelvoorkomende boetebedingen in creditcardzaken en in telefoonzaken te komen.17 Onredelijk bezwarend zijn, in creditcardzaken, boetebedingen die tot een boete van meer dan € 1.000 kunnen leiden en in telefoonzaken, bedingen die leiden tot onmiddellijke opeisbaarheid van de resterende abonnementstermijnen zonder dat de abonnee nog kan bellen.18 Deze onderlinge afstemming wordt aangestuurd door de door het HvJ opgelegde ambtshalve toetsingsplicht (par. 2.7). Dit initiatief is het eerste met betrekking tot de toepassing van de onredelijk bezwarend-norm. Het aangrijpen van de handvatten uit het LOVCK-rapport zal mogelijk leiden tot meer eenvormigheid op het nationale niveau. Over de verwachte effectiviteit van het initiatief kan nog niets worden gezegd. Vooralsnog is er veel kritiek geweest.19 Omdat bij de toetsing aan de open norm uit art. 6:233 onder a acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, zou de Hoge Raad weleens korte metten kunnen maken met de aanbevelingen.20

97. Er bestaan in Nederland weinig effectieve waarborgen voor de eenduidige uitleg van de norm op nationaal niveau. De Nederlandse toets is vrij onvoorspelbaar. Dat de keuze en invulling van gezichtspunten een subjectief karakter dragen, blijkt uit de uiteenlopende toetsingsuitkomsten bij de beoordeling van soortgelijke bedingen.21 Ook in zijn omgang met de indicatieve Europese lijst is de rechter vrij in zijn keuze om bepaalde omstandigheden wel of niet mee te laten wegen. Op de toetsing van arbitragebedingen valt geen peil te trekken. Het is maar net waar de rechter de nadruk op legt: de belemmerde toegang tot de rechter (onder q) en de hoge kosten van arbitrage of de redenen waarom de Nederlandse wetgever het bewuste beding niet op de zwarte lijst heeft geplaatst (`anders dan bij een bindend advies achtte de wetgever de kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende gewaarborgd').22

98. In de literatuur is in de loop der jaren een aantal theoretische en praktische oplossingen aangedragen om de voorspelbaarheid van de rechterlijke toepassing van open normen in het algemeen te vergroten. Deze oplossingen kunnen van betekenis zijn voor de invulling van de onredelijk bezwarend-norm.

Barendrecht stelt bijvoorbeeld dat open normen stapsgewijs scherpere regels kunnen worden door de opstelling van een catalogus van relevante omstandigheden, de categorisering en reductie van het aantal relevante omstandigheden, de formulering van voorlopige aannames en de falsificatie hiervan door deze hypothesen toe te passen (denkbeeldig of in de praktijk).23 Deze methodiek waarborgt de flexibiliteit van de normen. De exercitie resulteert in de ontwikkeling van scherpe doch aanpasbare regels waarop uitzonderingen bestaan (subregels). De Hoge Raad heeft het laatste woord over de selectie van relevante omstandigheden, het oordeel over hun houdbaarheid en de noodzaak van uitzonderingen. Er gelden echter verschillende bezwaren. Hoe wordt bewerkstelligd dat lagere rechters een begin maken met de selectie (vgl. het LOVCKrapport)? Voorts bereikt de Hoge Raad te weinig rechtspraak waarover hij een uitspraak kan doen om een dergelijke aanpak als reëel te beschouwen.

In Wiarda-Koopmans wordt de strijdigheid tussen de door de rechter nagestreefde objectiviteit en het gebrek aan richtsnoeren dat voortvloeit uit de onbepaaldheid van open normen, aan de kaak gesteld. Deze kritiek mondt uit in het advies dat de feitenrechter zo veel mogelijk moet streven naar objectivering bij de toepassing van open normen. De wetgever zou hem moeten bijstaan door vage normomschrijvingen te voorkomen en de concretiserende taak zo veel mogelijk op zich te nemen. Wanneer de wetgever hierin faalt, dient de rechter te grijpen 'naar objectieve normen, beginselen en rechtsovertuigingen, geldend in de rechtsgemeenschap waarin hij leeft en werkt en waaraan hij zijn autoriteit ontleent' .24 Op die manier kan willekeur worden voorkomen. In dit opzicht moet de rechter zorgvuldig motiveren wat de meegewogen omstandigheden en belangen zijn en welke hiervan, om welke objectieve reden(en), de doorslag geven.25 Dit pleidooi voor een objectivering van de toets klinkt ook elders in de literatuur door.26

Smits beschrijft op zijn beurt twee wegen naar een meer gestroomlijnde belangenafwegingpraktijk. De eerste weg betreft de vergelijking met eerder besliste gevallen.27 Voordeel van deze methode is dat de sturing van bovenaf (wetgever en hoogste rechter) niet langer nodig is. Het aanhaken bij precedenten heeft echter weinig nut in situaties waar een eerder geformuleerde regel niet voorhanden is.28 Deze methode lijkt voorts door het feitelijke karakter van de toetsing (dat vergelijkingen moeilijk maakt) en het gebrek aan toegankelijkheid (niet alles wordt gepubliceerd) en inzichtelijkheid (summiere of ontbrekende motiveringen) van de lagere rechtspraak weinig toekomst te hebben. Een tweede weg naar een meer consistente afweging van belangen betreft een door Posner geïnspireerde pragmatische benadering, waarin gezocht wordt naar meer objectieve methoden om belangen te wegen dan via verwijzingen naar topoi.29 Die benadering houdt in dat een a priori hiërarchie tussen belangen wordt vastgelegd. Slechts bij afwijking hiervan, dient de rechter dit te motiveren. Zo wordt afstand genomen van de weging van belangen al naar gelang de omstandigheden van het geval. De vraag is of een dergelijke benadering haalbaar is: het debat omtrent de prioritering van belangen belooft eindeloos te zijn.

Een meer praktische en praktijkgerichte benadering, tot slot, is die van Drion.30 Hij stelt voor dat de Hoge Raad, ten behoeve van een meer duidelijke en consistente omgang met omstandighedencatalogi de doorslaggevendheid van een bepaald gezichtspunt in een zaak aangeeft (in het verlengde van Barendrecht). Hij pleit ervoor dat de hoogste rechter meer consequent vasthoudt aan de elementen in de betreffende catalogus en deze nader uitwerkt wanneer de zaak zich hiervoor leent.31 Verder zou de Hoge Raad meer oog voor de praktijk moeten krijgen en niet-realistische gezichtspunten moeten schrappen. In zijn visie zijn ook de feitenrechter, die zijn uitspraken beter dient te motiveren, en de wetgever aan zet. De effectiviteit van deze methode is in zoverre beperkt dat de cassatierechter zich niet vaak over de onredelijk bezwarend-norm uit kan spreken. De benadering van Drion is voorts tot op zekere hoogte op de concrete omstandigheden toegesneden en biedt minder rechtszekerheid dan een benadering waarin de objectivering van omstandigheden vooropstaat.

Het LOVCK-rapport sluit naadloos aan bij de voorgestelde oplossingen. Vooralsnog stellen art. 6:233 onder a, de richtlijn en het HvJ, door de betekenis van de omstandigheden van het specifieke geval te benadrukken, echter grenzen aan de toegestane mate van objectivering en voorstructurering van de toets.

99. In de zoektocht naar de manier waarop op nationaal niveau wordt bijgedragen aan een geharmoniseerde toepassing van de open norm op Europees niveau kan een onderscheid worden gemaakt tussen de rol van de omzettingswetgever en die van de rechter. Ik begin met de wetgever. Bij de omzetting moet de nationale wetgever zich bewust zijn van de uitlegplicht van de rechter.32 Hij dient de richtlijnconforme uitleg van de nationale wet te vergemakkelijken. Er moet in de (omzettings)wetgeving zo veel mogelijk, voor de toepassing van de regel relevante, (achtergrond)informatie beschikbaar worden gemaakt. De Nederlandse wetgever verschaft echter weinig informatie bij de omzetting van richtlijnen en heeft zich in de loop der jaren bijzonder 'verdedigend' opgesteld.33 De omzetting van de Richtlijn OB vormt hiervan een treffend voorbeeld. De beschermende houding ten aanzien van het nieuwe BW werd voortgezet tijdens de door de Commissie ingestelde inbreukprocedure. De wetgever was overtuigd van de (aan de omzetting van de richtlijn vergelijkbare) effectiviteit van richtlijnconforme interpretatie. De mogelijkheid tot richtlijnconforme interpretatie dient echter, op één of andere manier, te worden ondersteund. De Nederlandse wetgever bleek niet bereid deze ondersteuning door middel van omzettingswetgeving te verlenen. In de nationale wetsgeschiedenis is niets terug te vinden over de nieuwe achtergrond van art. 6:233 onder a. De regeling bleef ongewijzigd: de gezichtspunten en lijst met verdachte bedingen uit de richtlijn zijn nergens vermeld.34

100. De nationale rechter dient op zijn beurt de norm uit art. 6:233 onder a uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn OB, om het door die richtlijn beoogde resultaat te bereiken. Van enig falen van de Nederlandse regering bij het omzetten van de centrale norm lijkt, met het oog op de inbreuk-procedure, geen sprake. Dit betekent niet dat de Nederlandse rechter niet zo veel mogelijk moet streven naar een 'Europese' uitleg van de norm. De kennis van de richtlijn en de bereidheid tot richtlijnconforme interpretatie zijn in Nederland opvallend groot gezien de minimale omzetting. De noodzaak afdeling 6.5.3 conform de richtlijn te interpreteren wordt in uitspraken vaak benadrukt.35 De poging tot richtlijnconforme interpretatie van het begrip 'kernbeding' in art. 6:231 onder a in het arrest Assoud/SNSwordt als zeer geslaagd aangemerkt.36

Bij de richtlijnconforme uitleg van art. 6: 233 onder a gaat de Nederlandse rechter niet uit van een inhoudelijke discrepantie tussen de oneerlijkheids- en de onredelijk bezwarend-norm. Waar volgens de rechter niettemin kleine verschillen bestaan, zoals een beding op de indicatieve lijst bij de richtlijn dat niet voorkomt op de Nederlandse lijsten,37 probeert hij deze zo veel mogelijk glad te strijken.38

Het voorkomen van het beding op de Europese lijst wordt dan als een belangrijke, zo niet beslissende, omstandigheid bij de toetsing aan art. 6:233 onder a meegewogen. Nederlandse rechters hebben veel aandacht voor de Europese achtergrond van de open norm en aan de Europese lijst worden vaak argumenten ontleend ter invulling van de open norm.39 Ook spant de Nederlandse rechter zich in om de ambtshalve toetsingsverplichting na te komen (par. 3.8). Aan de bereidheid tot richtlijnconforme interpretatie kleeft overigens wel het gevaar van directe toepassing.40 De ambtshalve toetsingsverplichting vergroot dit risico daar zij soms ten onrechte wordt opgevat als een ambtshalve toetsing aan de richtlijn.41

De bijdrage aan de harmonisatie van de Nederlandse rechter beperkt zich tot zijn bereidheid om naar de Europese dimensie van de norm te kijken. De consistente toepassing van de norm op het Europese niveau vormt een probleem waar de rechter zich nauwelijks om bekommert42 Rechtsvergelijking komt bij de toepassing van de onredelijk bezwarend-norm in B2C-zaken bij mijn weten niet of nauwelijks voor.