15.3.2 Beoordeling

Kiezers of kandidaten die een hertelling of herstemming willen afdwingen, lopen tegen twee barrières op, die elk een verschillende achtergrond hebben. Ten eerste: op grond van de Awb kan de verkiezingsuitslag, zoals vastgesteld door de Kiesraad, niet bij de bestuursrechter worden aangevochten. De ratio daarvan is dat de wetgever het onwenselijk acht als allerlei beroepsprocedures een voorspoedig verkiezingsverloop onder druk zetten. Ten tweede geldt dat de beslechting van verkiezingsgeschillen na het vaststellen van de uitslag is voorbehouden aan de Tweede Kamer (en dus niet aan de rechter). De achtergrond daarvan is niet een snel verkiezingsverloop, maar de machtenscheiding, op grond waarvan de volksvertegenwoordiging zelf over de toelating van nieuwe leden beslist. Ook de burgerlijke rechter zal zich, gelet op artikel 58 Gw, niet inhoudelijk over de uitslag uitlaten.

Over de voorwaarden waaraan een effectieve beroepsmogelijkheid moet voldoen om in overeenstemming te zijn met artikel 3 Protocol 1 EVRM, heeft het EHRM zich uitgelaten in de zaak Mugemangango/Belgium.1 Klager in deze zaak, Mugemangango, was kandidaat bij de parlementsverkiezingen van het Waalse gewest en vroeg om een hertelling van de stemmen, nadat gebleken was dat hij veertien stemmen tekort-kwam voor een zetel. Het parlement, dat ook in België exclusief belast is met het beslechten van verkiezingsgeschillen, wees dit verzoek echter af, ondanks de tot hertelling strekkende aanbeveling van de commissie voor de geloofsbrieven. Mugemangango stapte vervolgens naar het EHRM en klaagde over een schending van artikel 3 Protocol 1 EVRM.

In zijn uitspraak formuleert het EHRM drie voorwaarden waaraan de beslechting van verkiezingsgeschillen moet voldoen.2 Het Hof plaatst deze voorwaarden in het teken van vertrouwen in het verkiezingsverloop.3 Ten eerste moeten voldoende waarborgen aanwezig zijn om de onpartijdigheid van het beslissende ambt te kunnen waarborgen. In casu was daarvan geen sprake, omdat ook de leden die in hetzelfde kiesdistrict als Mugemangango werden gekozen (en daarmee zijn politieke concurrenten waren) meebeslisten. Deze leden hadden belang bij het ongegrond verklaren van de bezwaren, omdat anders hun eigen verkiezing in gevaar zou kunnen komen.4 Ten tweede moet de beslissingsvrijheid van het orgaan dat verkiezingsgeschillen beslecht, voldoende precies in de wet zijn afgebakend. Ook aan deze voorwaarde was niet voldaan, nu de toetsingscriteria voor het parlement niet voldoende precies waren omschreven.5 Hetzelfde gold voor de derde voorwaarde, die inhoudt dat er voldoende waarborgen aanwezig moeten zijn voor een eerlijke, objectieve en gemotiveerde beslissing. Men kan daarbij denken aan de mogelijkheid van een getuigenverhoor en toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. Hoewel dergelijke waarborgen in dit concrete geval wel aanwezig waren, werden deze ad hoc gecreëerd en waren zij niet toegankelijk en voorzienbaar voor de klager.6

Wat betekent deze uitspraak van het EHRM nu voor de houdbaarheid van de Nederlandse regeling omtrent de beslechting van verkiezingsgeschillen? De centrale vraag daarbij is of het Nederlandse parlement, conform de eerste voorwaarde uit Mugemangango/Belgium, een onpartijdige positie inneemt. Het Hof is blijkens zijn uitspraak niet van oordeel dat het parlement per definitie geen onpartijdige positie kan innemen, waarmee het Hof overigens afwijkt van de Code of Good Practice in Electoral Matters. Volgens het EHRM is het niet problematisch dat de leden van het parlement, door hun verbondenheid aan met elkaar concurrerende politieke partijen, hoe dan ook een politiek belang hebben bij het al dan niet openbreken van de verkiezingsuitslag (ook als zij geen directe concurrenten zijn van de kandidaat over wiens verkiezing een geschil ontstaat).7 In Mugemangango geeft het Hof slechts aan dat het Waalse parlement in het voorliggende concrete geval niet onpartijdig kon zijn. 8Een gelijksoortig probleem doet zich ook in Nederland voor. Dat het hier te lande, in tegenstelling tot in België, niet de nieuw verkozen, maar de oude volksvertegenwoordiging is die over de geschillen oordeelt, doet daaraan niet af. Ook in dat geval worden de geschillen immers beslecht door een orgaan waarin de kandidaat wiens verkiezing ter discussie staat, zijn directe concurrenten bij de verkiezingen – leden van de oude Kamer die bij de verkiezingen opnieuw op de kandidatenlijsten stonden – terugvindt.9 Dat betekent dat de beslissing wordt genomen door een orgaan dat mede bestaat uit leden wier verkiezing ter discussie zou kunnen komen te staan als de klacht van de kandidaat gegrond wordt verklaard. Een dergelijk stelsel is, zo oordeelt het Hof, niet in overeenstemming met artikel 3 Protocol 1 EVRM. 10Zou een klacht over de Nederlandse regeling omtrent beslechting van geschillen die rijzen bij de Tweede Kamerverkiezingen, worden voorgelegd aan het EHRM, dan zou het Hof, gelet op de positie van de Tweede Kamer, waarschijnlijk oordelen dat sprake is van strijdigheid met artikel 3 Protocol 1 EVRM. De kans dat dat daadwerkelijk gebeurt, is overigens klein, al is het maar omdat door de Tweede Kamer te beslissen verkiezingsgeschillen zich zoals gezegd nauwelijks voordoen.

Een volgende vraag is of Nederland zal voldoen aan de voorwaarde dat de beslissingsbevoegdheid van de beroepsinstantie in casu voldoende is ingeperkt. Zoals ik hiervoor al aangaf, is niet in de wet vastgelegd in welke gevallen de Kamer tot hertelling of herstemming kan besluiten. Waar het centraal stembureau slechts tot een hertelling kan besluiten in het geval van ‘een ernstig vermoeden’ dat bij het tellen van de stemmen fouten zijn gemaakt ‘die van invloed kunnen zijn op de zetelverdeling’, 11geldt een dergelijk criterium niet voor de Tweede Kamer.12 In de literatuur is dan ook terecht bepleit dat de wet op dit punt gewijzigd moet worden om aan de voorwaarden van het EHRM te voldoen. 13Daar komt bij dat het ontbreken van concrete voorwaarden voor het gelasten van een hertelling of herstemming de duidelijkheid niet ten goede komt. 14Tegelijkertijd bepaalt de Kieswet overigens echter ook dat de ongeldigheid van de stemming of een onjuistheid in het vaststellen van de verkiezingsuitslag geen beletsel vormt voor de toelating van leden op wier verkiezing de gemaakte fouten geen invloed kunnen hebben. 15Daarmee is niet de bevoegdheid zelf, maar lijkt toch wel de relevantie van de bevoegdheid van de Tweede Kamer om een hertelling of herstemming te gelasten beperkt tot die situaties waarin fouten van invloed kunnen zijn op de zetelverdeling.

Ook in het licht van de derde voorwaarde, tot slot, is het Nederlandse systeem problematisch. Waarborgen voor een eerlijke, objectieve en gemotiveerde beslissing op het verzoek van een kandidaat om tot hertelling of herstemming over te gaan, zijn uit de (Kies)wet niet af te leiden. Ook het RvOTK, dat de grondslag vormt voor de Commissie voor het onderzoek van de Geloofsbrieven, bepaalt daaromtrent niets.

Op de uitspraak van het Hof is fundamentele kritiek mogelijk. Allereerst kunnen vraagtekens geplaatst worden bij de uitleg die het Hof geeft aan het begrip ‘onpartijdigheid’. Het Hof oordeelt zoals gezegd niet dat het parlement per definitie geen onpartijdige positie in kan nemen ten opzichte van de kandidaat die een verkiezingsgeschil aandraagt. Volgens Mugemangango/Belgium is beslechting van verkiezingsgeschillen door het parlement slechts problematisch als de beslissing mede genomen wordt door degenen wier verkiezing door toewijzing van een verzoek tot hertelling of herstemming ter discussie zou kunnen komen te staan. Daarmee miskent het Hof dat ook de andere leden van het parlement hoe dan ook een politiek belang hebben bij het al dan niet openbreken van de verkiezingsuitslag. Alle Kamerleden zijn immers verbonden aan de politieke partijen die de verkiezingsstrijd met elkaar aangaan. Dat leidt tot de onvermijdelijke conclusie dat het parlement per definitie niet onpartijdig is.16 Als het belang van onpartijdigheid dan leidend moet zijn, zou het Hof moeten oordelen dat het parlement nooit aan die maatstaf kan voldoen.

Daarnaast is het wrang dat de conclusie van het EHRM tot aanpassing van het Nederlandse stelsel noopt, terwijl de praktische behoefte aan deze aanpassing ontbreekt. Het belang van de machtenscheiding, dat van oudsher aan de bevoegdheid van de Kamer om verkiezingsgeschillen te beslechten ten grondslag ligt, moet wijken voor het belang van controle door een onpartijdige instantie. Het EHRM plaatst de criteria voor een effectieve beroepsmogelijkheid in de sleutel van het vertrouwen in een vrij en eerlijk verkiezingsverloop. 17Ook de Nederlandse wetgever hecht groot belang aan dit vertrouwen, zo blijkt uit de zorgvuldige procedure voor de vaststelling van de verkiezingsuitslag, die bovendien per 1 januari 2023 nog eens verbeterd is (zie daarover de vorige paragraaf). De betrokkenheid van achtereenvolgens de stembureaus, de gemeentelijk stembureaus, de hoofdstembureaus en het centrale stembureau bij het vaststellen van de uitslag waarborgt onderlinge controle en het opsporen van onregelmatigheden in het telproces. Deze procedure werkt in de praktijk naar behoren.18 In de spaarzame gevallen dat er wel een evidente aanleiding is om de rechtmatigheid van de uitslag te betwijfelen, wordt, blijkens de gebeurtenissen in 1998, 2021 en 2023, inderdaad tot hertelling besloten. De verbeterde telprocedure geeft aanleiding om te veronderstellen dat van fouten bij de stemopneming die van invloed kunnen zijn op de zetelverdeling, nog minder snel sprake zal zijn dan voorheen. Een situatie zoals aan de orde was in Mugemangango/Belgium, waarin het verzoek van een kandidaat tot hertelling wordt afgewezen, zal zich dan ook niet gauw voordoen. De door het EHRM vereiste mogelijkheid om hertelling bij een onpartijdige beroepsinstantie af te dwingen, wordt, in het kader van vertrouwen in het verkiezingsverloop, in Nederland dus niet gemist.

Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om een herstemming te gelasten. Ook daar geldt dat zich in de praktijk van de Tweede Kamerverkiezingen op dit moment geen problemen voordoen die een aanvullende beroepsinstantie vereisen. Het verdient echter wel opmerking dat het Nederlandse stelsel op dit punt een zwakheid in zich draagt. In de gevallen die tot een herstemming kunnen leiden, zal het immers gaan om onregelmatigheden die niet met het opnieuw tellen van de stemmen kunnen worden verholpen. Men kan denken aan stembureaus die niet voldoende stembiljetten voorhanden hebben, het ontbreken van bepaalde kandidaten op de kandidatenlijsten, kandidaten die stemmen gekocht of geronseld hebben of onregelmatigheden rond stembureaus die kiezers het stemmen fysiek onmogelijk maken. Dit soort fouten kan tijdens de zorgvuldige procedure van de vaststelling van de uitslag niet voorkomen of verholpen worden, omdat de Tweede Kamer de enige instantie is die in deze gevallen kan optreden. De Kamer zou, in theorie, kunnen besluiten een herstemming achterwege te laten als een meerderheid de ‘onjuiste’ verkiezingsuitslag gehandhaafd wil zien, bijvoorbeeld als de uitslag gunstig voor die meerderheid heeft uitgepakt. Daarmee zouden de nieuwe leden van de volksvertegenwoordiging worden benoemd op basis van een illegitieme verkiezingsuitslag. Nogmaals wijs ik er daarbij op dat dergelijke situaties zich tot nog toe niet hebben voorgedaan. Als zich in de toekomst echter wel zulke situaties zouden voordoen, dan is het huidige Nederlandse stelsel daarop niet toegerust. Overigens is er weinig aanleiding om te veronderstellen dat de Kamer in zulke gevallen een herstemming achterwege zou laten, omdat het in het Nederlandse meerpartijensysteem niet voor de hand ligt dat een Kamermeerderheid zich achter een onterecht verkozen kandidaat zal scharen.

De kritiek op het oordeel van het EHRM en de afwezigheid van een praktische behoefte aan een beroepsinstantie die aan de door het EHRM gestelde voorwaarden voldoet, nemen de strijdigheid van het Nederlandse stelsel met artikel 3 Protocol 1 EVRM echter niet weg. Om aan de maatstaven van Mugemangango/Belgium te voldoen, zal het Nederlandse stelsel gewijzigd moeten worden. 19De vraag is vervolgens hoe deze strijdigheid opgeheven dient te worden. Voorop staat dat het volgens mij niet goed mogelijk is om aan de bezwaren van het Hof tegemoet te komen zonder af te wijken van het uitgangspunt dat het parlement bevoegd is om verkiezingsgeschillen te beslechten. In België werd het in Mugemangango geconstateerde probleem opgelost door de kandidaten uit hetzelfde district als de kandidaat die een geschil voorlegt, uit te sluiten van de beslechtingsbevoegdheid. De afwezigheid van kiesdistricten staat in Nederland aan deze oplossing in de weg. Zonder kiesdistricten zouden alle oude Kamerleden die opnieuw op een kandidatenlijst staan (en wier verkiezing door het openbreken van de verkiezingsuitslag dus ter discussie komt te staan), uitgezonderd moeten worden. Afgaand op recente verkiezingsuitslagen zou dan een minderheid van de Kamerleden overblijven, die bovendien per verkiezing in grootte zou verschillen. Het komt mij onwenselijk voor om de berechting van verkiezingsgeschillen aan zo een van de Kamer afgeleid orgaan over te laten. Dat zou ook geen recht doen aan het argument van de machtenscheiding, op grond waarvan de Kamer zelf over de toelating van leden beslist. Van een beslissing door de (gehele) Kamer is dan immers geen sprake meer.

Voor een onpartijdige beroepsinstantie moet dus verder dan de Kamer gekeken worden. Bij het creëren van een aanvullende beroepsmogelijkheid is het zaak om de voordelen van het huidige stelsel zo veel mogelijk te behouden. Deze voordelen zijn gelegen in de snelheid waarmee verkiezingsgeschillen nu beslecht (moeten) worden – als de nieuwe Kamerleden dertien dagen na de stemmingen zijn toegelaten, zijn hertelling en herstemming geen optie meer, waarmee er geen ruimte meer is voor onzekerheid omtrent de rechtsgeldigheid van de verkiezingen – en in het feit dat een politieke rol voor de rechter wordt vermeden.

Mulder e.a. adviseren in dat kader om de Tweede Kamer nog altijd de initiële beslissing tot hertelling of herstemming te laten nemen, maar vervolgens tegen deze beslissing een rechtsgang bij de ABRvS open te stellen.20 Dat betekent dat artikel 58 Gw gewijzigd zou moeten worden, nu het niet meer de Kamer is die (in laatste instantie) verkiezingsgeschillen beslecht. Deze beroepsmogelijkheid zou dan alleen moeten gelden voor personen die op de kandidatenlijsten staan, om te voorkomen dat zij verwordt tot een algemeen middel voor ontevreden kiezers om de verkiezingsuitslag aan te vechten.21 Op die manier voorziet de maatregel in een oplossing voor een situatie zoals in Mugemangango, waarin het een kandidaat is die zijn klacht omtrent het verkiezingsverloop niet onpartijdig beoordeeld ziet worden. Wanneer een kiezer het verkiezingsverloop ter discussie zou stellen, is de onpartijdigheid van de Kamer in dat opzicht immers niet in het geding. 22Dat betekent dat verkiezingsgeschillen die door kiezers worden aangedragen, door de Kamer beslist kunnen blijven worden.

Vervolgens moet een algemene mogelijkheid voor kandidaten om tegen een beslissing van de Kamer in beroep te gaan, worden afgewezen. Beroep bij de rechter is immers voor kandidaten het interessantst op het moment dat de Kamer niet tot een hertelling of herstemming besluit, hetgeen, gelet op de praktijk, eigenlijk nooit het geval is. Een brede mogelijkheid om in beroep te gaan zou tal van (waarschijnlijk bij voorbaat kansloze) klachten van kandidaten kunnen opleveren, die niet binnen afzienbare tijd afgehandeld kunnen worden. 23Het aanvechten van de beslissing om geen hertelling of herstemming te gelasten zou daarmee gelijk komen te staan aan het in rechte aanvechten van de verkiezingsuitslag als zodanig, met alle gevolgen van dien. Gewezen zij op de in paragraaf 8.7 behandelde zaak Communist Party of Russia and Others/Russia, waarin kandidaten de verkiezingsuitslagen bij het Russische Hooggerechtshof ongeldig wilden laten verklaren omdat de verkiezingscampagne volgens hen niet eerlijk was verlopen. Ook zou men kunnen denken aan de situatie waarin een kandidaat vermoedens opwerpt dat partijen stemmen hebben geronseld of gekocht. Dit soort klachten kan de rechter in een politieke rol manoeuvreren. Daar komt bij dat het gaat om klachten die realistisch gezien niet binnen een afzienbare termijn af te handelen zijn.24

Dit alles in aanmerking genomen verdient het aanbeveling om de beroepsinstantie zowel in tijd als in beroepsgronden te beperken. Beroep moet beperkt zijn tot de gevallen waarin sprake is van evidente onregelmatigheden tijdens de stemmingen, die bijvoorbeeld gevormd kunnen worden door fouten in de telprocedure, onvoldoende beschikbaarheid van stembescheiden of een gebrekkige toegankelijkheid van de stemmingen. Klachten omtrent, bijvoorbeeld, een oneerlijke verkiezingscampagne kunnen daarmee worden voorkomen. Zo ontstaat niet het risico dat de rechter zich in politiek vaarwater begeeft. De stemprocedure wordt immers beheerst door wettelijke regels, die zich goed voor rechterlijke toetsing lenen. 25Tevens moet het gaan om gevallen waarin de klager in voldoende mate aannemelijk kan maken dat de aangevoerde gebreken consequenties kunnen hebben voor de zetelverdeling. Om de vaststelling van de – definitieve – verkiezingsuitslag te bespoedigen, zou de bezwaarfase overgeslagen kunnen worden en zouden verkorte beroeps- en beslistermijnen kunnen gelden. Wel is het daarvoor wellicht nodig om de termijn tussen de stemmingen en de eerste samenkomst van de nieuwe Kamer, die nu dertien dagen bedraagt, iets te verlengen.

Voor de bevoegdheid van de Tweede Kamer om verkiezingsgeschillen te beslechten geldt dat zij nader geconcretiseerd moet worden. De beslissingsruimte voor de Kamer in het geval van een verzoek tot hertelling of herstemming moet, blijkens het oordeel van het EHRM in Mugemangango/Belgium, nader afgebakend worden. Daartoe zou, evenals in het geval van de hierboven beschreven mogelijkheid tot beroep bij de ABRvS en naar analogie van de bevoegdheid van het centraal stembureau om tot hertelling over te gaan, bepaald moeten worden dat de bevoegdheid slechts ingezet kan worden wanneer het gaat om een ‘ernstig vermoeden’ dat er onregelmatigheden zijn opgetreden ‘die van invloed kunnen zijn op de zetelverdeling’. 26De klacht van een individuele kiezer die, bijvoorbeeld, zijn voorkeurstem niet in het proces-verbaal van het stembureau terugvindt, kan geen reden voor hertelling of herstemming zijn.