3.1.10.2 Andersoortige ex-aandeelhouders

De beschikking van de OK en de Hoge Raad inzake SNS Reaal zijn in de literatuur verschillend ontvangen.1 Enkele auteurs vinden dat de benadering van de OK en de Hoge Raad leidt tot nieuwe afbakeningsperikelen, en de rechtszekerheid in het gedrang brengt. Vindt de benadering bijvoorbeeld toepassing ingeval de aandeelhouder of certificaathouder zijn belang op grond van een rechterlijk oordeel ex art. 2:92a/201a BW, art. 2:359c BW of art. 2:336 BW heeft overdragen?2 Wat te denken van een aandeelhouder die, in reactie op volgens hem misleidende medede lingen van de vennootschap, zijn aandelen heeft verkocht?3 A-G Timmerman verdedigt dat een aandeelhouder die in een reactie op volgens hem misleidende informatie van de vennootschap zijn aandelen heeft verkocht niet ontvankelijk is, hoe begrijpelijk zijn verkoopbeslissing ook moge zijn.4 Ik meen dat de zaken in een dergelijke situatie genuanceerder liggen. De beslissing om een belang te verkopen of af te bouwen zal doorgaans zijn ingegeven door externe factoren. Het is aan de OK om te onderzoeken of die factoren voldoende extern (“onvrijwillig”) zijn om enquêtebevoegdheid te rechtvaardigen.5 Het lijkt A-G Timmerman voorts niet ondenkbaar dat een voormalig aandeelhouder die zijn belang heeft overgedragen op grond van voornoemde artikelen ontvankelijk is in een enquêteprocedure.6 Ik vraag me af of dat juist is.

De benadering van de OK en de Hoge Raad brengt mijns inziens niet mee dat de deur van het enquêterecht zonder meer openstaat voor voormalig aandeelhouders. Over wat de reikwijdte van die benadering moet zijn met het oog op rechtszekerheid, merkte ik eerder al op dat de initiële oorzaak van het verlies van het aandeelhouderschap buiten de invloedssfeer van de verzoekende ex-aandeelhouder moet liggen. Daarnaast geldt de beperking dat het enquêteverzoek (mede) betrekking moet hebben op het beleid en de gang van zaken die – direct of indirect – ertoe hebben geleid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis.7 Deze twee beperkende voorwaarden dient de OK steeds toe te passen met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval.

Zo is de overdracht op basis van de uitstootregeling een gevolg van de eigen gedragingen van de aandeelhouder (zie art. 2:336 lid 1 BW). Het verlies van zijn aandeelhouderschap is in zoverre dus niet onvrijwillig, want het ligt binnen zijn eigen invloedssfeer. Deze aandeelhouder is dus niet enquêtebevoegd gelet op de lijn die de Hoge Raad uitzet in SNS Reaal.

De twee beperkende voorwaarden hebben volgens mij tevens tot gevolg dat een minderheidsaandeelhouder die zijn aandelenbelang heeft overdragen op basis van de uitkoopregeling de enquêtebevoegdheid niet toekomt. Er is weliswaar sprake van onvrijwilligheid, maar aan de tweede voorwaarde zal minder snel voldaan zijn. Er moet immers een verband zijn tussen enerzijds het beleid of de gang van zaken in de doelvennootschap en anderzijds het niet meer voldoen aan de kapitaalseis (door de uitkoop). Aan het enquêteverzoek van de voormalig minderheidsaandeelhouder moet derhalve (mede) de uitkoop ten grondslag en die uitkoop moet onderdeel uitmaken van het gewraakte beleid. Met andere worden, het niet meer voldoen aan de kapitaalseis is een gevolg van de uitkoop, waarbij de uitkoop een gevolg is van het gewraakte beleid. En dit laatste lijkt mij onwaarschijnlijk. Het lijkt mij niet denkbaar dat de rechter (eveneens de OK) een vordering tot overdracht ex art. 2:92a/ 201a BW of art. 2:359c BW toewijst als het beleid of de gang van zaken binnen de vennootschap rondom de uitkoop uiterst kwestieus is. Een minderheidsaandeelhouder zal dit logischerwijs tijdens de uitkoopprocedure als grond voor de afwijzing van de uitkoopvordering aanvoeren. Hoewel de OK in een uitkoopprocedure in beginsel weinig tot geen beoordelingsruimte heeft, is een afweging van de omstandigheden wel mogelijk als de uitkoper misbruik maakt van zijn bevoegdheid of handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid.8 Wijst de OK de uitkoopvordering na een afweging van de belangen toe, dan acht ik het niet waarschijnlijk dat de ex-minderheidsaandeelhouder in een later geëntameerde enquêteprocedure erin slaagt om aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken rondom de uitkoop. De tweede beperkende voorwaarde brengt dus mee dat een uitgekochte minderheidsaandeelhouder niet snel enquêtebevoegd is.