8.8 Herkwalificatie als alternatief voor achterstelling

De doctrine van achterstelling van vorderingen heeft de nodige vragen en onduidelijkheden meegebracht. Dit heeft de Amerikaanse faillissementsrechters er echter niet van weerhouden om de zaken verder te compliceren door de introductie van een nieuw leerstuk: de herkwalificatie van vorderingen (recharacterization). Curatoren die trachten een hen onwelgevallige vordering van een aandeelhouder achter in de verificatierij te plaatsen, baseren zich tegenwoordig vaker op recharacterization dan op equitable subordination. Deze keuze wordt met name ingegeven door het feit dat een aantal rechters voor recharacterization geen inequitable conduct van de aandeelhouder vereist; volgens deze rechtspraak betreft het een ‘no-fault’ leerstuk.1 Een door een aandeelhouder verstrekte lening wordt geherkwalificeerd omdat deze de facto een kapitaalstorting blijkt te zijn; de aandeelhouder wordt niet gestraft vanwege inequitable gedrag, de juridische werkelijkheid wordt louter in overeenstemming gebracht met de economische werkelijkheid, zo is de gedachte. Rechters gaan over tot recharacterization als een curator stelt en bewijst dat een lening eigenlijk een kapitaalstorting is. Er is in dat geval simpelweg nimmer een lening verstrekt en daarom ook geen vordering.

Helaas blijkt ook hier de praktijk aanzienlijk weerbarstiger dan de theorie. De hamvraag blijft immers wanneer een lening de facto een kapitaalstorting is. Inmiddels kunnen er tenminste drie verschillende doctrines worden onderscheiden in de Amerikaanse jurisprudentie. Het Court of Appeals (11th Cir.) hanteert een vrij heldere test waarbij aandeelhoudersleningen worden geherkwalificeerd als kapitaal indien ten tijde van de kredietverstrekking een onafhankelijke derde het krediet niet (tegen vergelijkbare voorwaarden) had willen verstrekken.3 De Courts of Appeals van het derde, vierde, zesde en tiende district hanteren echter veel vager geformuleerde ‘multi-factor tests’ die doen denken aan de rechtspraak inzake veil piercing. En het Court of Appeals (9th Cir.) heeft overwogen dat bankruptcy courts überhaupt geen bevoegdheid hebben om tot de herkwalificatie van aandeelhoudersvorderingen over te gaan.

Er kan dus moeilijk worden gesproken van een coherente doctrine. Skeel en Krause-Vilmar geven aan dat het verschil tussen achterstelling en herkwalificatie in de praktijk veel kleiner is dan de theorie doet vermoeden. Bij de beantwoording van de vraag of een lening dient te worden geherkwalificeerd als een kapitaalstorting, achten veel rechters het gedrag van de aandeelhouder toch wel degelijk relevant.