3.10 Conclusie

181. De oneerlijkheidsnorm is in het Nederlandse recht omgezet aan de hand van een bestaande norm: de onredelijk bezwarendheid. De bezwarendheid vormt geen preliminaire toets en wordt in samenhang met het adjectief onredelijk en een aantal uit de uitoefeningstoets afgeleide, in art. 6:233 onder a opgenomen gezichtspunten beoordeeld. De norm zelf wordt in de wet niet nader gedefinieerd en kent geen duidelijke methodiek. De toetsing komt in de praktijk vaak neer op een op persoonlijke omstandigheden gerichte belangenafweging waarbij procedurele gezichtspunten een rol spelen en de overige inhoud van de overeenkomst weinig aandacht krijgt. De invloed van de aan art. 6:233 onder a voorafgaande maar nog steeds van belang zijnde uitoefeningstoets is duidelijk merkbaar, vooral voor wat betreft de hoeveelheid meegewogen omstandigheden en het peilmoment. De Europese oneerlijkheidsnorm (art. 3 lid 1 richtlijn) heeft al met al weinig impact gehad op de Nederlandse uitleg van de norm. Van 'ruis' tussen de normen is (vooralsnog) geen sprake.1 De concreetheid van de Nederlandse toets wordt aangemoedigd door de rechtspraak van het HvJ. De Europese lijst heeft op haar beurt wel enige invloed gehad op de uitleg van de norm (arbitragebedingen).

Voor wat betreft de handhaving van de Nederlandse oneerlijkheidsnorm vallen op: de weinig sturende rol van de Hoge Raad, de belangrijke rol van co-regulering, het geringe belang van de collectieve acties bij de civiele rechter ingesteld door consumentenorganisaties en het a contrario grote belang van de individuele rechtsgang. Opmerkelijk is ook de grote betekenis van de ambtshalve toetsing. De voorkeur van de Nederlandse rechter voor een 'pas en meet'-benadering die alle omstandigheden in acht neemt, verhoudt zich in beginsel echter slecht met een op apert oneerlijke bedingen toegesneden ambtshalve toetsingsverplichting. De bal wordt dan ook meestal eerst naar de partijen teruggespeeld. Wel is, onder invloed van de ambtshalve toetsingsplicht en de Europese lijst (die hierbij een belangrijke rol speelt) de invulling van de open norm abstracter van aard geworden: contractsinhoudelijke gezichtspunten winnen voorzichtig aan belang, ten koste van persoonlijke en procedurele omstandigheden.