7.6 De hoofdvragen en beslissingen van art. 350 Sv

Indien de voorvragen niet hebben geleid tot toepassing van art. 349 Sv dan beraadslaagt de rechtbank op de grondslag van de telastlegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting1 over de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan, zo volgt uit het eerste gedeelte van art. 350 Sv. Uit het tweede gedeelte van die bepaling volgt dat bij een bewezenverklaring wordt beraadslaagd welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert. Uit het slotgedeelte van deze bepaling volgt dat indien wordt aangenomen dat het feit bewezen en strafbaar is, de rechtbank beraadslaagt over de strafbaarheid van de verdachte en over de oplegging van straf of maatregel, bij de wet bepaald.

De eerste hoofdvraag betreft de bewezenverklaring; is hetgeen ten laste is gelegd bewezen? In art. 338 Sv is bepaald dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter slechts kan worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Dit bewijsstelsel wordt wel aangeduid als een negatief-wettelijk stelsel.2 Verder kenmerkt ons strafrechtelijk bewijsrecht zich door bewijsminima en de bewijslast van de rechter.3 Wat wettige bewijsmiddelen zijn is neergelegd in art. 339 Sv. Ingevolge het eerste lid worden als wettige bewijsmiddelen alleen erkend: eigen waarneming van de rechter; verklaringen van de verdachte; verklaringen van een getuige; verklaringen van een deskundige; en schriftelijke bescheiden. Uit het tweede lid volgt dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. In hoofdstuk 9 komen de bewijsregels, waaronder de bewijsminima die zijn neergelegd in de art. 340-344a Sv, uitgebreid aan de orde. In hoofdstuk 6 heb ik bij de bespreking van de beginselen van een behoorlijke procesorde al gewezen op art. 359a Sv. In hoofdstuk 9 komt de uitsluiting van onrechtmatig bewijs aan de orde, alsook de vergelijking met (de) bewijs(uitsluiting) in het bestuursrecht. Voorts komt daar de uit art. 359 lid 2 en lid 3 Sv volgende motiveringsplicht inzake de bewezenverklaring aan bod. Indien de rechter de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen ontkennend beantwoordt volgt vrijspraak. Ingeval van een bewezenverklaring gaat de rechter naar de tweede hoofdvraag.

De tweede hoofdvraag betreft de kwalificatie: levert hetgeen is bewezen het strafbare feit op dat tenlaste is gelegd? Corstens schrijft dat de kwalificatie op verschillende wijze kan geschieden. In een aantal gevallen geeft de wetgever de rechter een handreiking door het beschreven delict te benoemen, zoals verkrachting (art. 242 Sr), doodslag (art. 287 Sr), moord (art. 289 Sr) en diefstal (art. 310 Sr). Soms is het aldus aangeduide delict niet eens beschreven. In art. 300 Sr is volstaan met de aanduiding mishandeling. De rechter kan bij de kwalificatie in deze gevallen volstaan met het noemen van die naam. Bij veel andere delicten ontbreekt een dergelijke naamgeving. De rechter zal dan bij de kwalificatie de wettelijke omschrijving in zijn vonnis moeten overnemen. Bij bijzondere wetten is vaak in een afzonderlijke bepaling de strafbaarstelling neergelegd van het niet naleven van andere bepalingen die verbods- of gebodsnormen bevatten. Er wordt dan bij de kwalificatie verwezen naar de verbods- of gebodsnorm zelf, bijvoorbeeld door het bewezenverklaarde (al dan niet) te kwalificeren als 'handelen in strijd met (een voorschrift gesteld bij) art. 2:55 lid 1 Wft'. Corstens schrijft verder dat een ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet kwalificeerbaarheid op verschillende gronden kan berusten. Achtereenvolgens zijn te onderscheiden: de incomplete bewezenverklaring, de onverbindende of buiten toepassing zijnde delictsomschrijving wegens strijd met een hogere regeling, verdringing door een lex specialis of het nog niet of niet meer gelden van de bepaling.4 Op de (on)verbindendheid van regelgeving kom ik in het volgende hoofdstuk te spreken. De eerste variant, de incomplete bewezenverklaring hangt samen met de grondslagleer. Datgene dat niet tenlaste is gelegd kan ook niet bewezen worden verklaard. Indien de algemene bepaling is tenlastegelegd in plaats van de specifiek toepasselijke strafbepaling zal in beginsel ontslag van rechtsvervolging moeten volgen indien de bewezenverklaring niet alle ingrediënten van het bijzondere delict bevat (art 55 lid 2 Sr). Hierop bestaat in elk geval één uitzondering. Indien het algemene delict lichter van aard is dan wordt het tot de opportuniteit van het OM gerekend om te kiezen tussen het algemene en het bijzondere delict. Bijvoorbeeld de vervolging voor diefstal in plaats van voor diefstal met braak.5

Bij de eerste twee hoofdvragen (de bewezenverklaring en de kwalificatie) speelt de grondslagleer dus net als bij de tenlastelegging een cruciale rol. Want waar de grond-slagleer het OM in feite dwingt om in de tenlastelegging allerlei varianten van tij dstippen en plaatsen op te nemen en met subsidiaire tenlasteleggingen te werken (voor wat betreft de kwalificatie van het feit), zal de rechtbank zich bij beantwoording van de vraag welk feit bewezen kan worden verklaard en welke kwalificatie (welk delict) dit oplevert de soms ellenlange tenlastelegging moeten afwerken, daarbij doorstrepend hetgeen niet is komen vast te staan. In een poging tot een vereenvoudiging te komen overwoog de Economische Kamer van het Hof Den Bosch ter zake van de bewezen-verklaring van een tenlastelegging die zag op het bemiddelen in illegale kredietaantrekking dat het zich om proceseconomische redenen en omdat op deze punten geen specifieke verweren waren gevoerd zal beperken tot de meest ruime omschrijving in de tenlastelegging en bewezen verklaren dat het ten laste gelegde werd begaan 'in Nederland en België' en zal kiezen voor bewezenverklaring van de meest ruime mogelijkheid, namelijk dat gelden zijn aangetrokken 'van het publiek'. Dit impliceerde volgens het gerechtshof telkens dat van de meer specifieke alternatieven vrijspraak achterwege diende te blijven.6 Op zich komt dit streven naar vereenvoudiging van de bewezenverklaring sympathiek over. De kern waar het hier immers om draaide is dat is vast komen te staan dat gedurende een bepaalde periode vanuit verschillende plaatsen in België en Nederland in strijd met art. 82 lid 1 Wtk 1992 gelden van diverse (rechts)personen, dat wil zeggen het publiek, zijn aangetrokken. Voor partijen die zich hebben gevoegd als benadeelden hoeft dit ook geen bezwaar op te leveren. De Hoge Raad overwoog namelijk in een beleggingsfraudezaak dat uit de bewijsvoering bleek dat niet alleen de in de tenlastelegging genoemde personen waren opgelicht, maar ook anderen en dat de door die benadeelde partijen geleden schade in zodanig nauw verband stond met de bewezenverklaarde oplichting, dat die schade door de oplichting rechtstreeks aan hen is toegebracht.7 De Hoge Raad ging niettemin niet akkoord met de benadering van het Hof Den Bosch. Hij overwoog:

In de jurisprudentie worden wel een viertal correcties op de strenge grondslagleer onderscheiden. De eerste correctiemogelijkheid is de kennelijke verschrijving. Nijboer noemt het voorbeeld waarin als plaatsaanduiding is opgenomen `Ronderzoek ter terechtzittingerdam'. Dit zal volgens hem begrepen mogen worden als Rotterdam, omdat dit duidelijk een verschrijving is, die is ontstaan bij de tekstverwerking.9 De tweede correctiemogelijkheid is dat delen uit de tenlastelegging in de bewezenverklaring worden weggelaten. Dat kan zolang de tenlastelegging niet wordt gedenatureerd. Zo mocht 'voor hem links naast de weg staande boom' worden ingekort tot 'naast de weg staande boom'.10 Deze inkorting was niet onbelangrijk, want de boom stond voor het gezichtspunt van de bestuurder rechts van de weg. Een winkeldiefstal die wel in een warenhuis in Den Haag had plaatsgevonden, doch niet in de Bijenkorf in Den Haag, kon daarentegen niet bewezen worden verklaard door Bijenkorf door te halen.11 De derde correctiemogelijkheid is verbeterde lezing van de tenlastelegging. Zo had de Hoge Raad geen moeite met het oordeel van het gerechtshof dat de in de tenlastelegging aan de desbetreffende contracten gegeven benaming, te weten (varianten) van beleggingscontracten, gelet ook op de overige inhoud van die tenlastelegging, de ruimte biedt om in de bewezenverklaring die contracten aan te duiden als kapitaalverstrekkingscontracten.12 De benaming is immers niet zo belangrijk. Waar het om draait is of het hier gaat om de uitgifte van effecten (destijds art. 3 Wte 1995) of kredietaantrekking (destijds art. 82 Wtk 1992), waarbij overigens geldt dat daarvan tegelijkertijd sprake kon zijn (uitgeven schuldbrieven). Omdat niet altijd sprake zal zijn van effecten is het eenvoudiger om de contracten te kwalificeren als kapitaalverstrekkingscontracten. De vierde mogelijkheid tot correctie is ten slotte het weglaten van een strafverzwarende omstandigheid en veroordeling voor het gronddelict ook al is dat niet afzonderlijk subsidiair ten laste gelegd. Denk bijvoorbeeld aan veroordeling wegens diefstal als de ten laste gelegde diefstal met geweld niet kan worden bewezen13 en aan veroordeling wegens doodslag als de ten laste gelegde moord (voorbedachte rade) niet kan worden bewezen.14 Bij dit alles geldt dat de rechter niet is gebonden aan de kwalitatieve vingerwijzing die in de tenlastelegging is opgenomen. Indien de tenlastelegging naar het oordeel van de rechter geen wederrechtelijke vrijheidsberoving oplevert, maar bedreiging dan staat het hem vrij tot een veroordeling wegens bedreiging te komen.15 In bestuursrechtelijke termen zouden we hier spreken van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zij het niet ten voordele van de verdachte, maar in het belang van het OM.16

Naast deze vier mogelijkheden kan de officier van justitie, of in hoger beroep de advocaat-generaal, op grond van art. 313 lid 1 Sv wijziging van de tenlastelegging vorderen. Ter zake van de gevorderde wijziging van de tenlastelegging heeft de rechter, gelet op de zinsnede 'Indien de rechtbank de vordering toewijst' in art. 313 lid 2 Sv, beslissingsruimte, terwijl voorts een harde buitengrens is gegeven. De wijziging mag er niet toe leiden dat een heel ander feit wordt vervolgd. Maatstaf is hier of nog steeds sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr, zo volgt uit art. 313 lid 2 Sv.17 Dit is niet zo raar. Indien de officier de tenlastelegging zodanig wil aanpassen dat een geheel ander feitencomplex komt voor te liggen, moet dit afketsen omdat niets hem belet een geheel nieuwe vervolging ter zake van dit feitencomplex te entameren. Indien echter door de officier is gedwaald omtrent de feitenkwalificatie moet een wijziging van de tenlastelegging ter zitting mogelijk zijn, omdat het delict anders nimmer meer zou kunnen worden vervolgd, omdat dan wel sprake zou zijn van hetzelfde feit.18 Voorts kan de schuldvariant van het economisch delict — in casu ging het om het tipverbod van art. 46a Wte 1995 (oud) — met het oog op verjaring worden gewijzigd in de opzetvariant.19 Het kan zelfs zo zijn dat na een vordering tot vrijspraak door de advocaat-generaal van het resortsparket, gevolgd door een getuigenverhoor door het gerechtshof, alsnog een vordering door de advocaat-generaal wordt gedaan tot wijziging van de tenlastelegging.20

De kwalificatiebeslissing is net als de bewijsvraag onderworpen aan de algemene motiveringseis van art. 359 lid 2 Sv. Soms zal een nadere juridische motivering nodig zijn, namelijk indien niet aanstonds duidelijk zal zijn of het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd tot het beoogde delict. De rechter zal moeten motiveren waarom een kwalificatieverweer niet slaagt (zie art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv). De vraag naar de bewezenverklaring en de kwalificatie kunnen ook door elkaar lopen. Waar in de tenlastelegging niet duidelijk is gesplitst tussen een kwalificatief deel en een feit-beschrijving kan het probleem zich voordoen of vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging moet volgen. Als de rechter oordeelt dat een niet duidelijk feitelijk bestanddeel niet is bewezen, zal vrij spraak volgen (art. 352 lid 1 Sv). Als de rechter daarentegen oordeelt dat geen gedraging is gesteld die onder de delictsomschrijving valt te brengen, volgt ontslag van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv). Voorts moet worden gewezen op de verhouding tussen de gebods- of verbodsnorm en de uitzondering daarop bij de beantwoording van de eerste twee hoofdvragen. De vraag kan namelijk worden opgeworpen of het zich niet voordoen van een uitzonderingsgrond op de strafbaarstelling steeds moet worden opgenomen in de tenlastelegging. Zo zal het veelal strafbaar zijn een onderneming te starten zonder vergunning. Indien de uitzondering van het verbod — in casu het hebben van een vergunning — is ondergebracht in een aparte volzin, een apart lid of een apart artikel, dan hoeft het ontbreken van een vergunning niet in de tenlastelegging te worden opgenomen.21 De redactie van de strafbepaling en de uitzondering is dan bepalend voor de tenlastelegging. Dit is van groot belang, omdat dit doorwerkt voor de bewijslast. Vormt de uitzondering integraal bestanddeel van de verbods- of gebodsbepaling dan moet de rechter ook komen tot een bewezenverklaring dat de uitzondering zich niet voordoet alvorens hij kan kwalificeren.22

De grondslagleer brengt met zich dat de rol van de strafrechter ter zake van de bewijsvraag en de kwalificatievraag in feite vooral een toetsende is, zodat de vergelijking met de bestuursrechter zich opdringt.23

De derde hoofdvraag ziet op de strafbaarheid van de dader. In dit verband spelen de strafuitsluitingsgronden een rol. Gelet op de tekst van art. 350 Sv zouden de rechtvaardigingsgronden aan bod moeten komen bij de tweede hoofdvraag en schulduitsluitingsgronden bij de derde hoofdvraag. Om systematische redenen worden echter alle strafuitsluitingsgronden geschaard onder de derde hoofdvraag. Bij de kwalificatie gaat het dan om de algemene toepasselijkheid van een wettelijke delictsomschrij ving, bij en rechtvaardigings- en de schulduitsluitingsgronden om de aanwezigheid van uitzonderingssituaties.24 Hierop is wel een belangrijke uitzondering. Soms komen rechtvaardigingsgronden reeds aan bod bij de eerste hoofdvraag, namelijk als wederrechtelijkheid onderdeel uitmaakt van de tenlastelegging. Dit zal het geval zijn als wederrechtelijkheid bestanddeel is van de delictsomschrijving. Zie bijvoorbeeld het in de art. 350a en 350b Sr neergelegde verbod om wederrechtelijk computerbestanden te wissen of te wijzigen. Wederrechtelijkheid vormt dan een bewijsvraag. Dit laatste lijkt voor de verdachte een winstpunt omdat dan de bewijslast bij het OM en de rechter ligt, maar heeft een keerzijde. Indien uit de overwegingen ter zake van het bewijs volgt dat de feitenrechter het feit bewezen acht, rust op hem in beginsel geen nadere motiveringseis (art. 359 lid 3 Sv). Niettemin geldt ook hier dat de rechter gelet op art. 358 lid 3 en art. 359 lid 2 Sv op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ter zake van het ontbreken van wederrechtelijkheid zal moeten responderen.25 Waar met betrekking tot wederrechtelijkheid geen splitsing in verschillende aspecten van wederrechtelijkheid wordt gehanteerd,26 geldt dit niet voor schuld(uitsluiting). Anders dan voor wat betreft wederrechtelijkheid geldt dat veel delicten opzet of schuld (verwijtbaarheid) als delictsbestanddeel hebben. Ik volsta hier als voorbeeld van beide varianten met een verwijzing naar de zojuist genoemde art. 350a en 350b Sr. Het hebben van opzet of schuld vormt dan een bewijsvraag. Niettemin kan ook dan nog in het kader van de derde hoofdvraag een schulduitsluitingsgrond aan de orde komen. Dit is niet zo vreemd. Zo is denkbaar dat een persoon onder fysieke dwang opzettelijk een computerbestand wederrechtelijk wist of wijzigt. Er is dan opzet en wederrechtelijkheid aanwezig, maar ook overmacht (art. 40 Sr). Zo nodig zal de rechter een verweer moeten herinterpreteren. Corstens noemt het voorbeeld dat de verdachte een beroep doet op niet-ontvankelijkheid van het OM, terwijl de rechter meent dat het eigenlijk gaat om een rechtvaardigingsverweer.27 In het bestuursrecht zou het hier gaan om het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden (art. 8:69 lid 2 Awb).28

De feiten en omstandigheden waarop de rechter zich beroept bij de weerlegging van een beroep op een strafuitsluitingsgrond behoeven niet uit de gebezigde bewijsmiddelen te volgen en de rechter hoeft in zijn verwerping ook niet het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.29 In plaats van een feitelijke verwerping van een strafuitsluitingsverweer kan de rechter soms ook kiezen voor een juridische verwerping. Zo kan hij bijvoorbeeld oordelen dat ook al zouden de feiten zoals verdachte die heeft geschetst zich hebben voorgedaan het beroep op bijvoorbeeld noodweer toch niet zou kunnen niet slagen, omdat zijn reactie ook dan buitenproportioneel zou zijn geweest. De rechter kan niet in het middel laten of hij het betoog van de verdediging onaannemelijk acht of dat de geschetste situatie niet voldoet aan de eisen die aan een strafuitsluitingsgrond worden gesteld. Ook vanuit een oogpunt van cassatie is dit van belang omdat de Hoge Raad de feitenvaststelling door de feitenrechter in beginsel respecteert, terwijl hij zich wel desgevraagd zal kunnen buigen over de vraag of de vastgestelde feiten een beroep op een strafuitsluitingsgrond kunnen dragen. Feitelijke stellingen en juridische stellingen zijn vaak met elkaar verweven. Het zal ook kunnen gaan om de consistentie tussen de bewijsmiddelen en de feiten die de feitenrechter hanteert om een beroep op noodweer te verwerpen.30

Met betrekking tot de derde hoofdvraag is voor de rechter afhankelijk van de delictsomschrijving meer een toetsende of meer een beslissende rol weggelegd.

De vierde hoofdvraag ziet op de op te leggen straf of maatregel. Hier is de strafrechter in de eerste plaats beslisser. Acht de rechtbank het ten laste gelegde feit bewezen, het te zijn een strafbaar feit en de verdachte strafbaar, dan legt zij de straf of de maatregel op die op het feit is gesteld, zo is bepaald in art. 351 Sv. Daar moet aan toe worden gevoegd dat de rechter ook kan volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging (art. 9a Sr), terwijl de rechter bij niet-strafbaarheid van de verdachte wegens ontoerekenbaarheid (art. 39 Sv) — na het om die reden verlenen van ontslag van alle rechtsvervolging — niettemin een maatregel kan opleggen (art. 352 lid 2 Sv). Bovendien kan een onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan (art. 36b lid 1, sub 3, Sr).

In hoofdstuk 10 komt de straftoemeting aan de orde. Hier beperk ik me tot de vraag welke wettelijke eisen worden gesteld aan de strafmotivering. Voorop zij gesteld dat de bewijsmotivering, zoals voor de bewezenverklaring niet geldt voor de strafoplegging en dat feiten van algemene bekendheid ten grondslag kunnen worden gelegd aan de sanctionering.31 In art. 359 leden 4-8 Sv zijn op straffe van nietigheid de motiveringseisen ter zake van de strafoplegging neergelegd. De hoofdregel is dat het vonnis in het bijzonder de redenen opgeeft, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan. Dit laat onverlet dat veelal met algemene toverformules wordt gewerkt zoals: 'de na te melden straf in overeenstemming is met de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.'32 De feitenrechter kan niet altijd volstaan met zo'n stanBaardmotivering. In algemene zin geldt dat een nadere motivering nodig zal zijn indien de strafmaat onbegrijpelijk voorkomt.33 In dit verband kan nog worden gewezen op art. 24 Sr, waarin is bepaald dat bij de vaststelling van de geldboete rekening wordt gehouden met de draagkracht van de verdachte in de mate waarin dat nodig is met het oog op een passende bestraffing van de verdachte zonder dat deze in zijn inkomen en vermogen onevenredig wordt getroffen.34 Ook indien er sprake is van een uitdrukkelijke onderbouwd standpunt van OM of verdachte inzake de strafmaat, dan zal een afwijkende beslissing op dit punt motivering behoeven (art. 359 lid 2, tweede zin, Sv).