Hof Amsterdam, 27-10-2009, nr. 200.031.137/01 KG

Bij dagvaarding van 9 april 2009 zijn de Bonden in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Haarlem van 13 maart 2009, in kort geding onder zaaknummer/rolnummer 153915/KG ZA 09-45 gewezen tussen CNV als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en verweerster in het incident tot voeging, Albert Heijn c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en verweersters in het incident tot voeging en FNV als eiseres in het incident tot voeging (aan de zijde van CNV). De appeldagvaarding bevat de grieven.

De Bonden hebben bij memorie, overeenkomstig de appel-dagvaarding, acht grieven tegen het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende

Albert Heijn c.s. hebben bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven bestreden, zelf vier grieven in incidenteel beroep aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd — naar het hof begrijpt — dat het hof het vonnis zal bekrachtigen voorzover dat in conventie is gewezen en dat vonnis zal vernietigen voorzover dat in reconventie is gewezen, en in reconventie opnieuw rechtdoende, de desbetreffende vorderingen van Albert Heijn c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Bonden in de kosten van de eerste aanleg voorzover het de reconventie betreft alsmede in de kosten van het hoger beroep.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van 18 september 2009 doen bepleiten, de Bonden door mr. F. Vos, advocaat te Utrecht, en Albert Heijn c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat. Beiden deden dit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Albert Heijn c.s. hebben ter gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties in het geding gebracht.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Omtrent die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Partijen noemen werknemers met een dienstverband van 48 uur of minder per periode van vier weken/maximaal 12 uur per week KPT-ers (korte parttimers). Albert Heijn c.s. heeft voor deze groep met ingang van 26 januari 2009 een zogenaamd all-in uurloon ingevoerd. Dat uurloon bevat

Over element (v) hebben partijen geen geschil. Met betrekking tot de elementen (ii) tot en met (iv) stellen de Bonden zich op het standpunt dat Albert Heijn c.s. in strijd met de wet en de respectieve CAO's handelen door deze in een all-in uurloon aan de KPT-ers uit te betalen. Hierop zien de vorderingen van de Bonden. Deze strekken ertoe dat Albert Heijn c.s. de toepassing van het all-in uurloon wordt verboden, met een gebod tot ongedaanmaking van de gevolgen voor zover dat uurloon reeds is ingevoerd en met veroordeling van Albert Heijn c.s. tot betaling van een voorschot van € 10.000,- ten titel van schadevergoeding. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen. In reconventie hebben Albert Heijn c.s. een rectificatie gevorderd, te plaatsen op de website van CNV en op die van FNV, kort gezegd inhoudende dat de Bonden ten onrechte, na de invoering van het all-in uurloon, publiekelijk de suggestie hebben gewekt dat Albert Heijn c.s. die invoering heeft doen plaatsvinden zonder kennisgeving vooraf aan de Bonden. Uit hoofde van die volgens hen onrechtmatige berichtgeving hebben Albert Heijn c.s. voorts een voorschot op schadevergoeding terzake gevorderd. Ook deze vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen. De grieven van partijen zien op de afwijzing van hun respectieve vorderingen.

Grief I in principaal beroep ziet op het ADV-deel in het all-in uurloon. Deze grief faalt, reeds omdat de Bonden de stelling van Albert Heijn c.s. dat dit al jarenlang de praktijk is niet hebben betwist. Spoedeisend kan de vordering van de Bonden op dit punt al daarom niet worden genoemd. Dit zou mogelijk anders zijn, indien de Bonden hadden gesteld en aannemelijk gemaakt dat zich thans dringende redenen voordoen die hen noodzaken tot het (alsnog) actie ondernemen terzake, maar dat is niet het geval. Overigens ziet het hof, evenals de voorzieningenrechter, niet in dat de door de Bonden op dit vlak genoemde CAO-bepalingen zich tegen de bewuste uitbetaling zouden verzetten. Artikel 7 lid 7 van de CAO VGL — welke bepaling ingevolge de CAO Albert Heijn Winkelmanagement ook geldt voor de werknemers die onder die CAO vallen — biedt daar in het geval van KPT-ers zelfs uitdrukkelijk de mogelijkheid toe (dat deze bepaling een keuzerecht voor de werknemer schept valt daarin niet te lezen) en artikel 25 lid 9 van de CAO AH Distributie gaat nog verder: die bepaling neemt uitbetaling van ADV-uren aan KPT-ers als uitgangspunt (met de mogelijkheid dat werknemers een andere voorkeur aangeven).

Voor zover grief V in principaal beroep ziet op het element ADV-uren in het all-in uurloon geldt dat die grief, op voornoemde gronden, eveneens faalt.

De grieven II en V (deels) in principaal beroep hebben betrekking op het opnemen in het all-in uurloon van de loonwaarde van opgebouwde (aanspraken op) vakantiedagen. Volgens de Bonden is de voorzieningenrechter — in overwegingen 4.3 en 4.4 — ten onrechte tot het oordeel gekomen dat wet noch de CAO-bepalingen waarop de Bonden zich beroepen zich tegen die opname verzetten. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Albert Heijn c.s. hebben gemotiveerd aangevoerd dat het opnemen in het all-in uurloon van de loonwaarde van de opgebouwde (aanspraken op) vakantiedagen los staat van en ook onverlet laat het recht van KPT-ers om de door hen opgebouwde vakantiedagen op te nemen. Volgens Albert Heijn c.s. zien zij er ook op toe dat KPT-ers die dagen ook daadwerkelijk opnemen. De Bonden hebben een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist en het hof zal dan ook van de juistheid van de bewuste stellingen uitgaan.

Het hof constateert dat de diverse CAO-bepalingen waarop de Bonden zich in dit verband beroepen niet meer bepalen — zo zij op dit punt al iets bepalen — dan dat de werknemers (en dus ook de KPT-ers) recht hebben op vakantie met behoud van loon. Dit bepaalt ook artikel 7:639 lid 1 BW, zodat de vraag resteert of de bewuste opname in het uurloon zich met deze wetsbepaling verdraagt. Hoewel het woord ‘gedurende’ in die bepaling erop zou kunnen wijzen dat de wetgever heeft beoogd daarmee het tijdstip van de betaling van de vakantiedagen te bepalen (te weten: op hetzelfde tijdstip als zou geen vakantie zijn opgenomen), valt omtrent dat tijdstip in de wetsgeschiedenis van de bewuste bepaling niets terug te vinden. Dat neemt niet weg dat, zoals de Bonden ook hebben betoogd, het vooruit betalen van de loonwaarde van opgebouwde vakantiedagen op gespannen voet staat met het oogmerk van artikel 7:639 lid 1 (werknemers kunnen vakantie opnemen, omdat zij ook over die dagen loon uitgekeerd krijgen), waar een zodanige betaling het risico in zich draagt dat vakantie niet wordt opgenomen omdat inmiddels de middelen daartoe ontbreken. Dit is, zo begrijpt het hof, ook de achtergrond van de beantwoording door het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 16 maart 2006 van een aantal prejudiciële vragen met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van richtlijn 93/104/EG (van welke bepaling lid 1 — evenals artikel 7:639 lid 1 BW — ziet op het recht op vakantie met behoud van loon en lid 2 — evenals artikel 7:640 lid 1 BW — op het verbod op vervanging van vakantie door een financiële vergoeding, behalve bij beëindiging van het dienstverband) . De vraag

en de vraag

beantwoordt het Hof van Justitie in die uitspraak als volgt:

In de overwegingen 60 en 61 van de uitspraak leest het hof dat het hiervoor beschreven risico het Hof van Justitie tot deze beantwoording heeft gebracht. Albert Heijn c.s. hebben gewezen op het dictum van genoemde uitspraak sub 3, maar daarin valt naar het oordeel van het hof slechts — bezien in samenhang met het lichaam van de uitspraak en de rest van het dictum — te lezen dat, indien in het verleden loon over vakantiedagen wel is uitgekeerd maar niet op de wijze zoals aan het slot van het dictum sub 2 bepaald, dit loon onder omstandigheden mag worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantie die de werknemer daadwerkelijk opneemt. Dat het Hof van Justitie hiermee, voor toekomstige betalingen terzake, heeft willen afdoen aan hetgeen hij in het dictum sub 2 heeft bepaald, vermag het hof niet in te zien. Artikel 15 van de richtlijn biedt evenmin uitkomst, waar zich hier geen van de in die bepaling omschreven situaties voordoet. Met name bevatten de desbetreffende CAO's niet de in artikel 15 bedoelde (voor de werknemer) gunstiger bepalingen.

Iets anders is dat meerbedoelde uitspraak waar het de zaak Robinson-Steele betreft ziet op een werknemer die ononderbroken hetzij in dagdiensten van elk twaalf uur gedurende vijf dagen hetzij in nachtdiensten van eveneens elk twaalf uur gedurende vier dagen per week werkzaam is (of was) en voor wat betreft de andere betrokken werknemers op, naar het zich laat aanzien, eveneens (nagenoeg) fulltime werkenden (het gaat verder om een opperman/steenhouwer en om drie, op vier dagen in ploegendienst werkzame, ‘algemene machinebedieners’). In het onderhavige geval gaat het om werknemers die maximaal 12 uur per week en, zoals Albert Heijn c.s. onbetwist hebben gesteld, gemiddeld 6,25 uur per week werkzaam zijn, gemiddeld 18 jaar oud zijn en gemiddeld een uurloon verdienen van — het hof begrijpt: bruto — € 4,85. Dit betekent dat de waarde over (stel:) drie weken aaneengesloten vakantie een bedrag van gemiddeld (afgerond) € 91,- bruto belichaamt. Dat uitbetaling van (een deel van) een dergelijk bedrag voorafgaand aan het daadwerkelijk opnemen van vakantiedagen enige (reële) invloed heeft op de mogelijkheid effectief vakantie te genieten valt moeilijk in te zien. Gelet op de door het Hof van Justitie in de overwegingen 60 en 61 gegeven ratio van de beantwoording van de bewuste vraag (zie hiervoor onder 3.6) acht het hof niet aanstonds aannemelijk dat de uitspraak van het Hof van Justitie zo begrepen moet worden dat deze ook ziet op gevallen als de onderhavige. Denkbaar is dat de bodemrechter, indien dit of een soortgelijk geschil aan hem zou worden voorgelegd, terzake een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie zal voorleggen. Het hof houdt er terdege rekening mee dat het Hof van Justitie dan een nuancering zal aanbrengen op zijn uitspraak van 16 maart 2006, zodanig dat artikel 7 van de bewuste richtlijn zich niet verzet tegen opname in een all-in uurloon van de loonwaarde van (opgebouwde) vakantiedagen in gevallen als hier aan de orde. Voor de verdere behandeling van de grief verwijst het hof naar het overwogene onder 3.9.

In de grieven III en V (voor het overige) in principaal beroep is de opname in het all-in uurloon van de (opgebouwde) vakantietoeslag aan de orde. Albert Heijn c.s. stellen zich op het standpunt dat bij CAO van het bepaalde in artikel 17 Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WMM) is afgeweken en dat de desbetreffende CAO-bepalingen ruimte laten voor vooruitbetaling van het vakantiegeld zoals thans geschiedt in het all-in uurloon. Het hof stelt vast dat het bij de opname in het all-in uurloon van het vakantiegeld — zouden de Bonden al gelijk hebben dat de desbetreffende CAO-bepalingen bedoelde ruimte niet bieden — niet gaat om een overtreding van een dwingendrechtelijke bepaling. Voorts is niet in geschil dat het in het onderhavige geval om relatief geringe bedragen gaat: Albert Heijn c.s. hebben onbetwist aangevoerd dat het gemiddeld om een bedrag van € 113,- bruto op jaarbasis gaat.

Mede bezien in het licht van het voorgaande ziet het hof (ook) voor de onderdelen loonwaarde vakantiedagen en vakantietoeslag geen aanleiding een voorziening in kort geding te treffen. Ten aanzien van deze onderdelen geldt namelijk evenzo dat de Bonden onvoldoende duidelijk hebben gemaakt welke concrete spoedeisende belangen de verwijdering van die elementen uit het all-in uurloon vergen. Dat er tevens ‘KPT-ers (zijn) die er de voorkeur aan geven om een betaalde vakantiedag op te nemen’ en/of ‘de voorkeur hebben voor een jaarlijkse betaling van het vakantiegeld’ (appeldagvaarding dub 4.21) is slechts met een enkele productie onderbouwd en dat is, zeker waar het — zoals Albert Heijn c.s. onbetwist hebben gesteld — gaat om in totaal ruim 53.000 KPT-ers, ruimschoots te mager. Daar staat tegenover dat Albert Heijn c.s. hun belangen bij een all-in uurloon (concurrenten — onder wie: Jumbo, Super de Boer en Jan Linders — hanteren voor werknemers waar het hier om gaat ook een dergelijk all-in uurloon en onderzoek heeft uitgewezen dat het merendeel van de betrokken werknemers een all-in uurloon positief waardeert) voldoende aannemelijk hebben gemaakt.

De conclusie is dat de grieven II, III en V (voor zover die ziet op de elementen vakantiedagen en vakantietoeslag in het all-in uurloon) niet tot resultaat leiden.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat in het midden kan blijven of de inmiddels verlopen CAO's op de hier behandelde punten nawerken (zoals de Bonden betogen) of dat van nawerking gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval geen sprake kan zijn (zoals Albert Heijn c.s stellen).

Grief IV in principaal beroep klaagt over het feit dat de voorzieningenrechter bij zijn oordeel heeft betrokken dat Albert Heijn c.s. hebben vermeld bereid te zijn om diegenen die daarom vragen en stellen schade te lijden als gevolg van de gewijzigde betalingssystematiek tegemoet te komen door (handmatig) tot een aangepaste loonbetaling over te gaan. De grief faalt. Albert Heijn c.s. hebben afdoend, met stukken onderbouwd, aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk handelen als in de bewuste overweging verwoord. Daarin staat dat zij tot een andere loonbetaling bereid zijn, indien van schade als gevolg van de invoering van het all-in uurloon sprake is. Dat betekent dus dat zonder die schade aan dergelijke verzoeken (waarvan de Bonden er overigens slechts een enkele hebben overgelegd) niet wordt voldaan. Het hof komt die aanpak, gelet ook op het feit dat afwijkingen handmatig moeten worden doorgevoerd, niet onredelijk voor.

Grief VI in principaal beroep ziet op overweging 4.6 van het vonnis. Daarin overweegt de voorzieningenrechter dat van een verboden onderscheid naar arbeidsduur niet is gebleken. Volgens de Bonden is hier wel degelijk sprake van schending van artikel 7:648 BW. Het hof volgt hen daarin niet. Daargelaten of, zoals Albert Heijn c.s. hebben aangevoerd, het oogmerk van deze bepaling inderdaad (enkel) is geweest te voorkomen dat parttimers aan fulltimers ten achter worden gesteld — van welke achterstelling hier geen sprake is — geldt dat de specifieke kenmerken van de groep waar het hier om gaat (zie onder 3.7) naar voorlopig oordeel van het hof het onderscheid dat hier door Albert Heijn c.s. wordt gemaakt objectief rechtvaardigt. De grief faalt dan ook.

De grieven VII en VIII in principaal beroep hebben geen zelfstandige betekenis en delen het lot van de overige grieven in dat beroep: zij falen.

Gelet op het hiervoor overwogene hebben Albert Heijn c.s. bij de behandeling van de grieven I tot en met III in incidenteel beroep geen belang.

Grief IV in incidenteel beroep ziet op de reconventionele vordering van Albert Heijn c.s. Zij betogen dat de voorzieningenrechter die vordering ten onrechte heeft afgewezen. Voor zover de vordering ziet op betaling van een voorschot op schadevergoeding is niet gebleken van spoedeisend belang en faalt de grief reeds om die reden. Voor het overige geldt het volgende.

Op 19 januari 2009 heeft CNV een persbericht uitgegeven, waarin onder meer de volgende passages voorkomen:

Op 29 januari 2009 heeft CNV een persbericht uitgegeven met onder meer de volgende passages:

In een artikel van het dagblad Trouw van 26 januari 2009, met de kop ‘CNV daagt Albert Heijn voor rechter’, staat onder meer:

In een publicatie van FNV op 30 januari 2009 staat onder meer:

Op de internet-site NU.nl heeft (in ieder geval) op 6 februari 2009 een artikel gestaan met de kop ‘CNV eist stopzetting all-in uurloon Albert Heijn’. Daarin wordt CNV-bestuurder Fedde Monsma geciteerd, zeggend dat werknemers ‘zonder enige ruggespraak in een steeds flexibeler keurslijf (worden) gedwongen’.

Vaststaat dat Albert Heijn in augustus 2008 twee keer informeel over de mogelijke invoering van een all-in uurloon voor KPT-ers met bestuurders van de Bonden heeft gesproken. Instemming is gevraagd noch verkregen. Na bedoelde gesprekken hebben de Bonden niet meer naar de (mogelijke) invoering geïnformeerd noch heeft Albert Heijn hen daarbij verder betrokken. Omtrent de precieze inhoud van met name het laatste gesprek en in het bijzonder welke voorstelling de Bonden van het (mogelijk) in te voeren all-in uurloon toen hadden c.q. konden hebben (zoals: zouden de KPT-ers een keuze voorgelegd krijgen of niet? zou het gaan om een landelijke regeling of zou die slechts voor de Randstad gelden?) bestaat thans nog geen algehele duidelijkheid. In het door Albert Heijn c.s. terzake geëntameerde voorlopig getuigenverhoor dient bij voorbeeld de CNV-bestuurder (Monsma) nog gehoord te worden.

Tegen deze achtergrond moet het deel van het persbericht als geciteerd onder 3.17.1 als feitelijk onjuist worden betiteld in die zin dat daarin (ten minste) de onjuiste suggestie wordt gewekt dat Albert Heijn voorafgaand aan de invoering van het all-in uurloon daarover nooit met CNV heeft gesproken. In het tien dagen later uitgegeven persbericht (zie 3.17.2) wordt de feitelijke gang van zaken (voor zover thans bekend) niet onjuist weergegeven: er staat in dat CNV naar haar mening is gevraagd, dat CNV schriftelijk heeft afgeraden tot invoering van een all-in uurloon over te gaan (waarbij kennelijk wordt gedoeld op de email van Monsma van 7 augustus 2008) en dat CNV bij de ontwikkeling en de uitwerking van het plan niet betrokken zijn geweest, zodat de invoering in periode 2 van 2009 als een verrassing kwam. Verder wordt ontkend dat sprake is geweest van overleg, hetgeen niet onjuist is in die zin dat van formeel overleg geen sprake is geweest. Of hetgeen wèl heeft plaatsgevonden met ‘overleg’ te betitelen valt, kan van mening worden verschild en is veeleer een kwestie van woordkeus. Zo bezien zijn ook de uitingen als geciteerd onder 3.17.3 en 3.17.4 niet onjuist te noemen. Wel kan met betrekking tot eerstbedoelde uiting gezegd worden dat de heftigheid ervan niet strookt met de gang van zaken als onder 3.18 weergegeven. Voor het onder 3.17.5 gegeven citaat geldt dat dit de onjuiste suggestie wekt dat CNV door Albert Heijn niet is ingelicht over de (mogelijke) invoering van het all-in uurloon, hetgeen — zie onder 3.18 — niet het geval is. Daar staat tegenover dat de uiting nogal onspecifiek is en dat moeilijk voor te stellen valt dat Albert Heijn daardoor is geschaad.

Voor zover Albert Heijn c.s. in dit verband ook nog hebben gewezen op de brief van CNV aan de ondernemingsraad van Albert Heijn van 11 februari 2009 geldt dat daarin, tegen de achtergrond van het overwogene onder 3.18, geen feitelijke onjuistheid valt te lezen.

Het hof acht, gelet op overwogene onder 3.18 tot en met 3.20, een rectificatie — die dan slechts betrekking zou kunnen hebben op de onder 3.17.1 en 3.17.5 geciteerde uitingen — geen passende oplossing en kan zich derhalve verenigen met de afwijzing door de voorzieningenrechter van ook dit deel van de vordering in reconventie. De grief faalt mitsdien.

Alle grieven in principaal beroep falen. De grieven I tot en met III in incidenteel beroep ontberen belang en zijn daarom niet behandeld. Grief IV in incidenteel beroep faalt.

Het vonnis zal worden bekrachtigd. De Bonden zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal beroep, Albert Heijn c.s. in die van het incidenteel beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de Bonden in de kosten van het geding in principaal beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Albert Heijn c.s. begroot op € 313,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris;

veroordeelt Albert Heijn c.s. in de proceskosten in incidenteel beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bonden begroot op € 1.314,- aan salaris;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2009.