Rb. Arnhem, 02-08-2012, nr. AWB 10/1882

Verweerder heeft aan eiser de volgende naheffingsaanslagen opgelegd en beschikkingen vastgesteld:

Eiser heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 april 2010 de naheffingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 20 mei 2010, ontvangen door de rechtbank op 26 mei 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 te Arnhem. Namens eiser zijn daar verschenen zijn echtgenote, [Y] en [A], alsmede zijn gemachtigde mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde], mr. [B], drs. [C], [D], [E] en [F].

Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de nadere stukken van eiser. Op 6 februari 2012 is een schorsingsbesluit aan partijen gezonden.

Eiser en verweerder hebben daarna nog nadere stukken ingediend, waarvan afschriften aan de wederpartij zijn gezonden.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2012 te Arnhem. Namens eiser zijn daar verschenen zijn echtgenote [Y] en [A], alsmede zijn gemachtigde mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde], mr. [B], drs. [C], [E], [G] en [H].

Eiser is exploitant van het Chinees-Indisch restaurant [I] te [Z] (hierna: het restaurant). Tot en met 31 december 2007 dreef eiser de onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Vanaf het jaar 2008 wordt de onderneming gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. De vennoten zijn eiser en zijn echtgenote [Y]. Beiden hebben recht op een winstaandeel van 50%.

Eiser is de kok in het restaurant. De echtgenote van eiser verzorgt de administratie, beheert de financiën en verzorgt de betalingen. Daarnaast werkt de echtgenote mee in de bediening. Het restaurant heeft 40 zitplaatsen en een bijzaal met 26 plaatsen. Er is een apart afhaalgedeelte.

De openingstijden van het restaurant zijn:

Verweerder heeft op 31 januari 2008 van de Fiod/ECD te [Q] een tip ontvangen dat het restaurant vermoedelijk “zwart” vlees inkoopt van [J] BV. Dit vermoeden is ontstaan omdat in de verkoopadministratie over de periode januari 2004 tot en met april 2004 van [J] BV verschillen zijn geconstateerd tussen de werkelijke verkopen en de feitelijk geboekte verkopen. Voor het restaurant zou het gaan om een bedrag van € 1.525,28. De Officier van Justitie heeft toestemming gegeven de gegevens uit het onderzoek te gebruiken voor (fiscale) heffing en inning.

In 2007 heeft de Arbeidsinspectie te [R] drie controles uitgevoerd in het restaurant. De Arbeidsinspectie heeft bij de eerste controle geconstateerd dat er een onbekende persoon en een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam waren. Bij de tweede controle was er een onbekende persoon en bij de derde controle was er weer een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam. Deze personen zijn niet opgenomen in de salarisadministratie.

In september 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiser, waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007 is beoordeeld. Van de bevindingen is een ongedateerd rapport opgemaakt. Dit rapport behoort tot de gedingstukken.

Het openbaar deel van het rapport boekenonderzoek is bij brief van 26 november 2008 aangeboden aan eiser.

Op basis van de controles van de Arbeidsinspectie heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat personeel in het restaurant (de keuken) heeft gewerkt dat niet in de loonadministratie is opgenomen. Op grond van deze constatering heeft verweerder twee werknemers voor in de keuken in de correctieberekening voor de loonheffing meegenomen voor 85 uur per maand per werknemer, hetgeen neerkomt op in totaal 170 uur. Daarnaast heeft verweerder een forfaitaire bijtelling voor kost en inwoning toegepast.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder aan eiser naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007.

In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslagen loonheffingen en de vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen aan eiser zijn opgelegd?

Naheffingsaanslagen loonheffingen

Artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt, voor zover van belang, dat de rechtbank het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).

In artikel 52 van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de administratie van eiser in alle onderhavige jaren moet worden verworpen omdat bij de controles van de Arbeidsinspectie is geconstateerd dat personeel in het restaurant (de keuken) heeft gewerkt dat niet in de loonadministratie is opgenomen. Verder stelt verweerder dat eiser een relevant deel van de administratie niet heeft bewaard. In dat kader wijst verweerder erop dat eiser niet de detailgegevens per bestelling heeft bewaard.

De rechtbank stelt voorop dat per jaar moet worden beoordeeld of de door verweerder gestelde gebreken in de administratie tot omkering van de bewijslast moeten leiden.

De rechtbank acht weliswaar op basis van het rapport van de Arbeidsinspectie aannemelijk dat bij de waarnemingen door de Arbeidsinspectie in 2007 mensen in de keuken arbeid hebben verricht, terwijl zij niet in de loonadministratie van eiser zijn opgenomen, maar deze waarnemingen hebben een te beperkte reikwijdte omtrent de duur en omvang van de arbeid. Deze waarnemingen kunnen niet tot de conclusie leiden dat de loonadministratie in 2007 niet aan artikel 52 van de AWR voldoet. Hieruit vloeit voort dat de rechtbank voor de jaren 2003 tot en met 2006 evenmin aanleiding ziet om op basis van de waarnemingen uit 2007 tot omkering van de bewijslast over te gaan. De overige gebreken die verweerder in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen- en omzetbelastingprocedures van eiser naar voren brengt om de administratie te verwerpen, zijn evenmin voldoende om tot omkering van de bewijslast te concluderen. De rechtbank verwijst voor de motivering naar hetgeen is opgenomen in de heden door deze rechtbank gedane uitspraken in de zaken met de nrs. 10/1873, 10/1874, 10/1875, 10/1877 en 10/1878.

Het voorgaande leidt ertoe dat in de onderhavige jaren geen zodanig ernstige gebreken in de (loon)administratie van eiser zijn geconstateerd dat deze niet als betrouwbare grondslag voor de berekening van de verschuldigde loonheffing kan dienen. Voor omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e van de AWR is dan geen plaats. Dit betekent dat verweerder de looncorrecties aannemelijk moet maken.

Verweerder heeft daartoe gesteld dat hetgeen de Arbeidsinspectie heeft geconstateerd tijdens de drie controles de basis is geweest voor de schatting van het aantal uren dat werknemers bij eiser hebben gewerkt zonder dat de lonen in de administratie zijn verantwoord.

Verweerder is daarbij ervan uitgegaan dat bij de voorbereiding van het eten (vanaf ongeveer 13.15 uur) twee personen zijn betrokken en dat rond etenstijd (’s avonds) drie personen werkzaam zijn in de keuken.

Op basis hiervan heeft verweerder het aantal uren vastgesteld waarop personeel in loondienst werkzaam moet zijn geweest in de keuken:

Op maandbasis dienen er aldus 303,33 gewerkte uren in de salarisadministratie te zijn verantwoord. Verweerder gaat ervan uit dat [A] 75 uur per maand werkzaam is geweest in de keuken en dat dus 228,33 uren niet zijn verantwoord in de loonadministratie. Daarnaast houdt verweerder er rekening mee dat familieleden e.d. in de keuken hebben meegeholpen zonder dat daar een geldelijke beloning tegenover heeft gestaan. Verweerder rekent daarvoor 58,33 uren (228,33 uren -/- 170 uren). Volgens verweerder zijn in totaal 170 uren per maand ten onrechte niet in loonadministratie verantwoord. Vanaf december 2007 heeft eiser een kok voor voltijd ingehuurd. Voor 2007 is verweerder daarom uitgegaan van 11 maanden.

Eiser betwist dat illegaal in Nederland verblijvende personen werkzaam zijn geweest in de keuken. De personen die zijn aangetroffen bij de controles door de Arbeidsinspectie waren volgens eiser Chinese vreemdelingen die door eiser werden geholpen. Eiser stelt dat deze personen hun eigen maaltijd bereidden in de keuken.

De rechtbank acht op basis van de gedingstukken en de verklaring van de echtgenote van eiser aannemelijk dat eiser tijdens de drie controles op 8 maart, 6 november en 27 november 2007 hulpzoekende Chinezen hulp heeft geboden in ruil voor het verrichten van hand- en spandiensten in het restaurant. Zij hebben dus arbeid verricht, echter de rechtbank hecht waarde aan de verklaring van de echtgenote van eiser dat deze personen hiervoor geen geld hebben ontvangen. Verweerder heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat eiser aan deze personen voor de verrichte arbeid zwart loon heeft betaald en evenmin dat dit heeft plaatsgevonden gedurende het gehele jaar zoals verweerder stelt. Ook voor het extrapoleren naar eerdere jaren zijn onvoldoende aanknopingspunten. Daarbij weegt mee dat niet aannemelijk is geworden dat bij eiser sprake is geweest van het verzwijgen van omzet in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen- en omzetbelastingzaken.

Wel aannemelijk is dat de in de keuken werkzame personen kost en inwoning hebben genoten, zodat dit als loon in natura in aanmerking moet worden genomen. Verweerder heeft voor volledige kost en inwoning in 2007 het volgende, forfaitair vastgestelde, bedrag tot het loon gerekend: 11 maanden x 3 werknemers x € 148,50 = € 3.267.

Verweerder heeft slechts aannemelijk gemaakt dat kost en inwoning is genoten op de dagen waarop feitelijk is geconstateerd dat de Chinese personen werk in de keuken hebben verricht. Op 8 maart 2007 waren dit 2 personen, en op 6 en 17 november steeds 1 persoon. De rechtbank berekent de kost en inwoning dus op 4 x € 148,50 = € 594.

Verweerder heeft vervolgens terecht het gebruteerde tabeltarief voor anoniemen toegepast. Van de personen aan wie het loon is uitbetaald is de identiteit niet door de inhoudingsplichtige vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie. Op grond van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 is rekening gehouden met een tarief van 52%. Verweerder heeft het gebruteerde tabeltarief voor anoniemen toegepast omdat verhaal op het moment van uitbetaling van het loon rechtens of feitelijk onmogelijk is. Dit betekent dat voor de loonheffing een correctie resteert van € 594 x 124,1% = € 737.

Er is geen aanleiding om nog een extra correctie voor fooien in aanmerking te nemen omdat niet aannemelijk is dat de illegaal in Nederland verblijvende personen zijn betaald conform de CAO, waarin bepalingen omtrent de behandeling van fooien zijn opgenomen.

Heffingsrente

Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (vgl. HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN: BJ7907). Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd, zodat de in rekening gebrachte heffingsrente moet worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen 2006 en 2007.

Boete

Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 aan eiser vergrijpboetes opgelegd van 50%. Verweerder stelt dat eiser (voorwaardelijke) opzet kan worden verweten ter zake van het bewust niet verantwoorden van lonen in de financiële administratie en de loonadministratie. Daarnaast is sprake van het niet voldoen aan de Wet op de identificatieplicht voor de werknemers aan wie het niet verantwoorde loon is uitbetaald.

Voor de resterende correctie van € 737 acht de rechtbank aannemelijk dat eiser ten tijde van doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden afgedragen en dat hij deze kans toen bewust heeft aanvaard. Verweerder heeft hiervoor dan ook terecht een boete van 50%, dus € 368, opgelegd.

Aan de boetes zijn geen van de wil van eiser afhankelijke verklaringen ten grondslag gelegd. Het niet (tijdig) geven van de cautie is dan ook, anders dan eiser stelt, bij de beantwoording van de vraag of de in geding zijnde boete kan worden opgelegd, niet van belang. Ook de omstandigheid dat, zoals eiser stelt, niet voor een strafrechtelijke afdoening is gekozen omdat de zaak strafrechtelijk niet bewijsbaar zou zijn en hij hierdoor in zijn processuele belangen is geschaad, kan niet leiden tot de conclusie dat aan eiser geen boete kan worden opgelegd.

Eiser stelt dat ten onrechte geen rekening is gehouden met cumulatie van boetes; voor de inkomstenbelasting, omzetbelasting en loonheffingen zijn boetes opgelegd van 50%. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog. De boete in verband met de loonheffingen is opgelegd vanwege het laten verrichten van werkzaamheden door personen die niet in de loonadministratie zijn opgenomen. De naheffingsaanslagen betreffen verplichtingen van een inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964. De omzetcorrecties en de navordering IB/PVV betreffen andere gedragingen en andere vergrijpen.

De rechtbank acht de resterende boete passend en geboden. Er is geen aanleiding om de boete te matigen vanwege de financiële omstandigheden van eiser.

Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, LJN: AO9006, BNB 2005/337). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

In het rapport boekenonderzoek is aangekondigd dat aan eiser boetes zullen worden opgelegd. Dit rapport is bij brief van 26 november 2008 aan eiser toegezonden. De boete is dus op 26 november 2008 aan eiser bekend gemaakt. Nu tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. Dit is aanleiding de boete met 15% te verminderen en vast te stellen op € 312.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Er is sprake van zes samenhangende zaken, namelijk de nummers 10/1873, 10/1874, 10/1875, 10/1877, 10/1877 en 10/1882.

De kosten voor deze zaken worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.675 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van €161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de eerste zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van de tweede zitting en 0,5 punt voor de nadere inlichtingen met een waarde per punt van € 437, wegingsfactor 1,5 en een factor 1,5 voor zes samenhangende zaken). Voor de overige door eiser genoemde proceskosten, te weten reiskosten, wordt verweerder, eveneens met toepassing van het Bpb, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 10. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank kent hiervan aan iedere zaak 1/6 deel, ofwel € 614, toe.

Artikel 2, derde lid, van het Bpb biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, LJN: BA2802, BNB 2007/260). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975). Van een dergelijk besluit of van dergelijk handelen is in het onderhavige geval evenwel niet gebleken, zodat eisers verzoek om een integrale proceskostenvergoeding wordt afgewezen.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.

De voorzitter,

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op: 2 augustus 2012

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.