Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2013, nr. 12/00549

Aan belanghebbende zijn de volgende naheffingsaanslagen en beschikkingen opgelegd.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 2 augustus 2012 gegrond verklaard, de naheffingsaanslagen LB/PVV over de tijdvakken 2003 en 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005, alsmede de op deze naheffingsaanslagen betrekking hebbende boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente vernietigd en de naheffingsaanslag LB/PVV over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 verminderd tot € 737, de op deze aanslag betrekking hebbende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boetebeschikking verminderd tot € 312.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend.

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende zijn echtgenote [Y] en [A], alsmede zijn gemachtigde [B] en namens de Inspecteur [C], [D], [E], [F] en [G]. Tijdens het onderzoek zijn, met instemming van partijen, de zaken met rolnummers 12/00544 tot en met 12/00548 gelijktijdig behandeld.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld.

“Eiser is exploitant van het Chinees-Indisch restaurant [Q] te [Z] (hierna: het restaurant). Tot en met 31 december dreef eiser de onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Vanaf het jaar 2008 wordt de onderneming gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. De vennoten zijn eiser en zijn echtgenote [Y]. Beiden hebben recht op een winstaandeel van 50%. Eiser is de kok in het restaurant. De echtgenote van eiser verzorgt de administratie, beheert de financiën en verzorgt de betalingen. Daarnaast werkt zij mee in de bediening. Het restaurant heeft 40 zitplaatsen en een bijzaal met 26 plaatsen. Er is een apart afhaalgedeelte.

De openingstijden van het restaurant zijn:

- maandag tot en met vrijdag van 15.00 uur tot 22.00 uur;

- zon- en feestdagen van 12.00 uur tot 22.00 uur.

Verweerder heeft op 31 januari 2008 van de Fiod/ECD te Eindhoven een tip ontvangen dat het restaurant vermoedelijk “zwart” vlees inkoopt van [R] BV. Dit vermoeden is ontstaan omdat in de verkoopadministratie van [R] BV over de periode januari 2004 tot en met april 2004 verschillen zijn geconstateerd tussen de werkelijke verkopen en de feitelijk geboekte verkopen. Voor het restaurant zou het gaan om een bedrag van € 1.525,28. De Officier van Justitie heeft toestemming gegeven de gegevens uit het onderzoek te gebruiken voor (fiscale) heffing en inning.

In 2007 heeft de Arbeidsinspectie te [S] drie controles uitgevoerd in het restaurant. De Arbeidsinspectie heeft bij de eerste controle geconstateerd dat er een onbekende persoon en een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam waren. Bij de tweede controle was er een onbekende persoon en bij de derde controle was er weer een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam. Deze personen zijn niet opgenomen in de salarisadministratie.

In september 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiser, waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2003 tot en met 2007 is onderzocht. Van de bevindingen van de controle is een ongedateerd rapport opgemaakt. Dit rapport behoort tot de gedingstukken.

Uit de jaarstukken voor de jaren 2003 tot en met 2006 volgen de volgende brutowinstpercentages:

2004 2005 2006

Omzet € 184.191 € 192.750 € 198.178

Inkopen €   59.733 €   60.765 €   62.855

Brutowinst € 124.458 € 131.985 € 135.323

Percentage 208% 217% 215%

2003

Omzet € 177.484

Inkopen €   51.022

Brutowinst € 126.462

Percentage 248%

De percentages zijn als volgt voor de tarieven laag en algemeen tarief:

2004 2005 2006

Omzet hoog € 4.729 € 4.054 € 3.356

Inkopen hoog € 3.047 € 1.711 € 1.614

Brutowinst € 1.682 € 2.343 € 1.742

Percentage 55% 137% 108%

2004 2005 2006

Omzet laag € 179.462 € 188.696 € 194.822

Inkopen laag €   56.686 €   59.054 €   61.241

Brutowinst € 122.776 € 129.642 € 133.581

Percentage 217% 220% 218%

2003

Omzet hoog € 4.188

Inkopen hoog € 2.771

Brutowinst € 1.417

Percentage 51%

Omzet laag € 173.296

Inkoop laag €   48.251

Brutowinst € 125.045

Percentage 259%

Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder geconstateerd dat de brutowinstpercentages niet juist kunnen zijn en heeft de aangegeven omzet gecorrigeerd. Verweerder is bij de berekening van de omzetcorrecties uitgegaan van een brutowinstpercentage van 268% en voor inkopen hoog van 200%. Dit op grond van branchegegevens afkomstig van het Kenniscentrum Horeca (Horeca Analyse Systeem). Daarnaast heeft verweerder rekening gehouden met een stelpost van € 7.500 aan niet geboekte inkopen op basis van het Fiod-renseignement. De gecorrigeerde omzetcijfers bedragen:

2004 2005 2006

Omzet € 247.417 € 251.215 € 258.906

Inkopen €   67.233 €   68.265 €   70.355

Brutowinst € 180.184 € 182.950 € 188.551

Percentage 268% 268% 268%

De percentages zijn als volgt voor de tarieven laag en algemeen tarief:

2004 2005 2006

Omzet hoog € 9.141 € 5.133 € 4.842

Inkopen hoog € 3.047 € 1.711 € 1.614

Brutowinst € 6.094 € 3.422 € 3.228

Percentage 200% 200% 200%

2004 2005 2006

Berekende omzet € 247.417 € 251.215 € 258.906

Aangegeven omzet € 184.191 € 192.750 € 198.178

Correctie €   63.266 €   58.465 €   60.728

Inkoopcorrectie €     7.500 €     7.500 €     7.500

Correctie €   55.726 €   50.965 €   53.228

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van een brutowinstpercentage van 248% (zijnde het feitelijke

brutowinstpercentage over het jaar 2003).

Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder het standpunt ingenomen dat in de jaren 2004 tot en met 2006 geen juiste winstverantwoording heeft plaatsgevonden in de aangiften IB/PVV. Verweerder heeft over deze jaren aan eiser navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd met boetes van 50%. Daarnaast heeft verweerder over de verzwegen omzet naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken 2003 tot en met 2006 opgelegd, eveneens met boetes van 50%.

Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder de omzet- en winstcorrecties verminderd. Deze verminderingen hebben echter niet geleid tot een vermindering van de navorderingsaanslagen, omdat verweerder zich heeft beroepen op interne compensatie.”

Het Hof stelt verder het volgende vast. Belanghebbende maakte voor de administratie gebruik van het kassa-systeem EWS-restaurant, ontwikkeld door Euroware Systems. In een bijlage bij een brief van 7 januari 2012 verklaart [H] van Euroware Systems op (naar het Hof begrijpt, vet afgedrukte) vragen van de gemachtigde van belanghebbende onder andere het volgende (naar het Hof begrijpt, cursief afgedrukt).

“2. De stelling van de belastingdienst dat opslag wel mogelijk is omdat in de beschrijving van EWS in bijlage 8 het volgende staat vermeld:

“Nadat een dergelijk overzicht is gemaakt, vraagt het systeem of de mutaties moeten worden opgeschoond. Bij ja verdwijnen de detailgegevens uit het systeem. Zolang er niet wordt opgeschoond blijven de gegevens aanwezig.

Klopt. Mutaties in deze tijdelijke bestanden moeten echter wel worden opgeschoond omdat de maximale capaciteit -destijds- ca. 2000 orders bedroeg. E.e.a. is wel afhankelijk van de pakket instellingen; het is ook mogelijk de opschoon functie automatisch met het afdrukken van de omzetlijsten te laten uitvoeren.

Nee, er is geen aparte gebruikersfunctie welke deze verkoop-data kan exporteren.

(…) Het enigste wat destijds kon worden bewaard zijn de (dag)totalen met de daarbij behorende uitdraai.”

In een bijlage bij een brief van 21 februari 2012 verklaart [H] verder nog het volgende.

“2. bewaren van gegevens

Een boekingsperiode dient door de gebruiker te worden afgesloten, meestal zal dit per dag gebeuren. Er kunnen maximaal ca. 2000 bestellingen worden bewaard alvorens afgesloten moet worden!

Voor alle afhaalbestellingen (dus van 1998 tot en met heden) wordt door uw cliënt (meestal dagelijks) een dagomzetlijst afgedrukt. Gegevens worden hierop enigszins verdicht weergegeven. Deze dagomzetlijsten worden ook nog eens digitaal bewaard. Hiernaast worden de totalen hiervan (per afsluitmoment) nog op een andere wijze digitaal door de software bewaard. De gebruiker kan deze informatie eenvoudig opvragen en afdrukken, het is echter niet mogelijk om deze te wijzigen!

(…)

Vanaf het moment van aanschaf tot en met heden heeft uw cliënt gebruik gemaakt van de maximale mogelijkheden die de 2 gebruikte versie’s boden om gegevens te bewaren.”

Het renseignement van de FIOD-ECD is een “renseignement betreffende vermoedelijk “zwart” inkopen van vlees” door (het restaurant van) belanghebbende van [R] B.V. In de toelichting bij het renseignement is het volgende vermeld.

“Bij de doorzoeking op het adres van de [R] BV is een ordner gevonden, die verborgen was in het plafond. In deze ordner bevinden zich handgeschreven schrijfblok-bladen. Op deze bladen staan namen van Chinese restaurants met daarbij bedragen in Euro’s. Op een aantal van deze bladen is een datum vermeld.

(…)

Mede gelet op het feit dat de ordner was verborgen in het plafond en de wetenschap dat Chinese restaurants wel vaker hun inkopen maar gedeeltelijk boeken, is het vermoeden ontstaan dat op de schrijfblok-bladen de bedragen van de werkelijke inkopen voorkomen, terwijl de lagere bedragen van de contante verkoopfacturen worden geboekt bij de leverancier en de afnemers.”

Bij het renseignement zit verder een overzicht opgesteld door de FIOD-ECD over de periode 5 januari 2004 tot en met 19 april 2004 waarbij het verschil tussen de bedragen op de schrijfblokbladen en de contante verkoopfacturen wordt bepaald op € 1.525,28. Op het schrijfblokblad gedateerd 12 januari 2004 zou een bedrag van € 118,00 staan en op die gedateerd 19 januari 2004 een bedrag van € 366,00. Deze twee handgeschreven en niet overal goed leesbare schrijfblokbladen bevatten respectievelijk de volgende informatie.

“12.01.04

150 nek

30. kopkaas

31. ham

32. bot(?)sate

33. rund

1(?)5 ossenhaas groot

2 kiprolade

[Q] 118-82-118

38-124?

<217.33-371”

“19.01.04

[Q] 366.65-366

02-157

85.59+229.58-515

ossenhaas te goed

20. kopkaas

21. ham

22. botsate

23. rund

24. DS ossenhaas groot

25. DS sperips”

De overige schrijfblokbladen hebben een gelijksoortige, handgeschreven opmaak en bevatten vergelijkbare informatie.

In geschil is of de naheffingsaanslagen, alsmede de boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente terecht en tot een juist bedrag zijn opgelegd.

De Inspecteur beantwoordt bovenstaande vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend.

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat op basis van de bevindingen van de arbeidsinspectie aannemelijk is dat in maart en november 2007 in het restaurant van belanghebbende personen in loondienst waren welke niet in de loonadministratie waren opgenomen. Het Hof neemt dit oordeel en de door de Rechtbank daartoe gebezigde gronden over en maakt die tot de zijne. Belanghebbende heeft dit oordeel ook niet bestreden.

Anders dan de Rechtbank is het Hof evenwel van oordeel dat aard en omvang van de geconstateerde tekortkomingen bij relatief kort na elkaar uitgevoerde controles meebrengen dat belanghebbende in die periode niet voldaan heeft aan de eisen die artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) stelt aan een (loon)administratie. Het Hof acht het, gelet op de tijdstippen van de controles van de arbeidsinspectie (in maart en tweemaal in november 2007) aannemelijk dat deze gebreken in de (loon)administratie gedurende geheel 2007 bestonden. Voor verdere extrapolatie van deze conclusie naar de jaren 2006 en eerder bestaan naar het oordeel van het Hof geen aanwijzingen.

Blijkens artikel 27e, aanhef, en onder b, van de AWR brengt dit mee dat het beroep met betrekking tot het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 ongegrond verklaard had dienen te worden, tenzij zou zijn gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar over die periode onjuist waren.

In het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij belanghebbende, opgemaakt 10 maart 2009, is uiteengezet op welke wijze de nageheven LB/PVV over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 is berekend op een bedrag van € 27.261. Naar het oordeel van het Hof berust deze berekening op redelijke aannames en is aldus sprake van een redelijke schatting. Niet gebleken is dat de naheffingsaanslag over dit tijdvak onjuist is vastgesteld. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd is onvoldoende het Hof tot een ander oordeel te brengen.

Zoals vermeld in onderdeel 4.2 van deze uitspraak is het Hof van oordeel dat de tekortkomingen in de (loon)administratie zoals gebleken in 2007 niet kunnen worden geëxtrapoleerd naar tijdvakken gelegen vóór 1 januari 2007. Ook anderszins bestaat geen aanleiding artikel 27e, aanhef, en onder b, van de AWR toe te passen op tijdvakken gelegen vóór 1 januari 2007. Het Hof verwijst hiervoor naar zijn uitspraak in de zaken die ter zitting gelijktijdig zijn behandeld met deze zaak. Dat brengt mee dat de Inspecteur de looncorrecties over de periode vóór 1 januari 2007 aannemelijk moet maken. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur hierin niet geslaagd.

Tegen de beschikkingen heffingsrente zijn geen afzonderlijke beroepsgronden gericht. Niet in geschil is dat de heffingsrente over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 € 2.029 bedraagt.

Niet in geschil is dat de vergrijpboete over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 € 13.630 bedraagt. In verband met de omstandigheid dat deze boete gebaseerd is op een grondslag die tot stand is gekomen met toepassing van artikel 27e, aanhef, en onder b, van de AWR ziet het Hof aanleiding deze boete te matigen met 5% tot een bedrag van € 12.948. Het Hof acht deze boete passend en geboden en ziet, behoudens hetgeen hierna wordt overwogen omtrent overschrijding van de redelijke termijn, geen andere feiten of omstandigheden die verdere matiging van de boete rechtvaardigen. De Rechtbank heeft in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding gezien de boete (verder) te matigen met 15%. Het Hof volgt dit oordeel van de rechtbank en maakt de daartoe gebezigde gronden tot de zijne. In de hogerberoepsfase is de redelijke termijn niet (verder) overschreden, zodat voor een verdergaande matiging geen plaats is. Het Hof stelt de boete vast op € 11.005.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond en het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen verdere behandeling. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank vernietigen.

Nu het hoger beroep van de Inspecteur materieel in aanzienlijke mate wordt afgewezen, acht het hof termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de AWR. Anders dan belanghebbende in het incidentele hoger beroep heeft bepleit, is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Naar ’s Hofs oordeel heeft de Inspecteur geen aanslagen opgelegd of verdedigd waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze in rechte geen stand konden houden. Ook heeft de Inspecteur niet onvoldoende zorgvuldig gehandeld. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit vast op € 944 (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting à € 472 (wegingsfactor 1).

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.