8.4.4 Pre-pack: de rol van de OR na de faillietverklaring

Voor de situatie na faillietverklaring, inclusief een in geval van de pre-pack nagestreefde onmiddellijke doorstart, geldt in beginsel dan hetgeen naar aanleiding van de DA-beschikking is opgemerkt. Juist in het geval van een pre-pack zal de OR om advies moeten worden gevraagd over de voorgenomen doorstart. De verkoop van (delen van) de onderneming zal dan immers niet als verkoop van goederen in de zin van artikel 176 Fw kunnen worden aangemerkt (zie daarover de voorgaande beschouwingen, waarin is uiteengezet dat de artikel 176-procedure pas in de latere vereffeningsfase, na een verificatievergadering aan de orde komt), doch nadrukkelijk zijn gericht op voortzetting van de onderneming, nu dat inherent is aan de pre-pack situatie als hier bedoeld. De vraag is bovendien of een curator zich nog wel met evenveel overtuigingskracht kan beroepen op de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW bij het achterwege laten van formele voorschriften (zoals wachttermijnen e.d.), als hij er voor heeft gekozen te wachten tot deze fase met het inschakelen van de OR. Ik meen dat een OR de curator voor de voeten kan werpen dat niet van de OR verwacht kan worden binnen bijvoorbeeld al twee dagen te adviseren, als niet al in een eerder stadium voor dat advies noodzakelijk informatie beschikbaar had kunnen worden gesteld. Hierop is ook mijn (in de slotparagraaf uitgewerkte) aanbeveling gebaseerd, dat de wettelijke termijn van artikel 25 lid 6 WOR wordt verkort tot twee dagen, indien het faillissement is voorafgegaan door een pre-pack en in de twee weken voorafgaand aan het faillissement tenminste eenmaal een overlegvergadering met de ondernemingsraad heeft plaatsgevonden, waarin hij is geïnformeerd over de (doorstart)plannen.