3.2.4.1 De precontractuele fase (totstandkoming)

Uit de rechtspraak volgt dat de redelijkheid en billijkheid ook van invloed is op de precontractuele fase, derhalve voordat partijen de door hen (in ieder geval op enig moment) beoogde overeenkomst hebben gesloten.

De Hoge Raad heeft in 1957 een arrest over die precontractuele fase gewezen (bekend als Baris/Riezenkamp), overwegende:

In de onderhandelingsfase geldt derhalve in de verhouding tussen partijen al de goede trouw, de voorloper van de later gecodificeerde redelijkheid en billijkheid.

Dat die goede trouw dusdanig kan werken dat het terugtrekken uit de onderhandelingsfase onder omstandigheden niet zonder meer kan, volgt uit het in 1982 door de Hoge Raad gewezen arrest, bekend als Plas/Valburg.2

De Hoge Raad overweegt onder meer (r.o. 3.4) dat niet is uitgesloten:

De bewoording ‘in strijd met de goede trouw’ maakt niet geheel duidelijk met welke werking van de later uitgedachte redelijkheid en billijkheid de vergelijking moet worden getrokken. In eerste instantie lijkt dit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid te zijn (zie paragraaf 3.2.4.3).3

Ten aanzien van de mogelijke vergoeding die aan de orde is bij het afbreken van onderhandelingen overweegt de Hoge Raad (r.o. 3.5):

Uit het arrest Plas/Valburg volgt derhalve dat de onderhandelingen (bijvoorbeeld over een beoogde huurovereenkomst) uit verschillende stadia bestaan. De redelijkheid en billijkheid leidt ertoe dat er voor partijen steeds minder ruimte is om zich zonder consequenties terug te trekken uit de onderhandelingen naarmate de stadia dichter zijn gelegen bij het sluiten van de (huur)overeenkomst.

Gedurende een eerste fase staat het partijen vrij zich terug te trekken zonder dat daaraan gevolgen zijn verbonden. Indien de onderhandelingen in een stadium zijn waarin de partij die de onderhandelingen verbreekt niet zonder meer uit de onderhandelingen mag terugtreden, dient een schadevergoeding te worden voldaan aan de andere partij. Het niet aangaan van de overeenkomst (maar, zoals de situatie in het arrest Plas/Valburg, het onrechtmatig gunnen van het werk aan een derde) is dan in strijd met de goede trouw (de redelijkheid en billijkheid) en rechtvaardigt de schadevergoeding.4

Tussen de hiervoor beschreven twee stadia (het staat beide partijen vrij zonder gevolgen uit de onderhandelingen te stappen en terugtrekking uit de onderhandelingen mag niet meer zonder gevolgen), beschrijft de Hoge Raad nog een onderhandelstadium. Het betreft de fase (later in de literatuur ook wel aangeduid als ‘de tweede fase’) waarin de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zijn, dat terugtrekken in strijd met de goede trouw (lees: de redelijkheid en billijkheid) is, maar de onderhandelingen wel dusdanig ver gevorderd zijn dat de ruimte van partijen zodanig is ingeperkt dat het afbreken daarvan niet is geoorloofd zonder de door de andere partij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden.5

Een dergelijke situatie deed zich volgens Hof Arnhem voor toen de huurder (ABN AMRO), na ruim drie jaar onderhandelingen te hebben gevoerd over een huurovereenkomst voor een te ontwikkelen pand, zich terugtrok. Het hof overweegt:

In het arrest aangeduid als JPO/CBB7 wordt overwogen dat het toekennen van een schadevergoeding bestaande uit het positieve contractsbelang terughoudend moet plaatsvinden. Dit vanwege de maatstaf dat het terugtrekken uit de onderhandelingen, mede vanwege het gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de andere contractspartij dat een overeenkomst tot stand zou komen, onaanvaardbaar moet zijn.8 Daar beweegt de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid zich naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW): een partij heeft het recht zich terug te trekken totdat de grens wordt bereikt dat dit onaanvaardbaar is.

Overigens bestaat inmiddels onduidelijkheid over de vraag of de tweede fase nog wel bestaat. Het arrest Plas/Valburg is het enige arrest, waarin de Hoge Raad de tweede fase zo expliciet beschrijft. Daarna spreekt de Hoge Raad enkel nog over het verschil tussen het zich zonder gevolgen kunnen terugtrekken en de gevallen waarin dit laatste onaanvaardbaar zou zijn. Ruygvoorn stelt de vraag al direct in de titel van zijn artikel ‘Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?’9. Ook Blei Weissmann bespreekt in de Groene Serie Verbintenissenrecht10 de kwestie of de tweede fase nog wel bestaat.

Mede omdat in het arrest JPO/CBB uitsluitend over de eerste fase (terugtrekken is zonder gevolg mogelijk) en derde fase (terugtrekken is onaanvaardbaar) wordt gesproken, zijn diverse auteurs van mening dat de Hoge Raad bewust afstand heeft gedaan van een mogelijke tweede fase. Tegenstanders van deze opvatting brengen naar voren dat de vraag die voorlag in het arrest JPO/CBB zag op de derde fase. Dan behoeft bespreking van de tweede fase niet plaats te vinden.11 Uit het feit dat de tweede fase niet aan de orde komt, zou dan geenszins de conclusie kunnen worden verbonden dat de Hoge Raad afstand heeft gedaan van het bestaan van een tweede fase. Hartlief beantwoordt de vraag in een noot onder het voornoemde arrest als volgt:

Hartlief geeft als voorbeeld het geval waarin ondanks gerechtvaardigd vertrouwen een goede reden bestaat voor het afbreken van onderhandelingen. Dan kan volgens Hartlief een vorm van kosten- of schadevergoeding aan de orde zijn. Hier voegt hij in een voetnoot aan toe dat de door hem genoemde voorbeelden van de specifieke gevallen niet passen in het ‘schema dat de Hoge Raad hanteert in Plas/Valburg (afbreken staat vrij mits kosten worden vergoed; aansprakelijkheid is aan de orde wanneer kostenvergoeding uitblijft). Deze constructie is naar mijn idee wel van de baan.’

Kort voor de voornoemde publicatie verscheen een artikel van de hand van Hartlief en Tjittes, waarin nog duidelijker afstand wordt genomen ten aanzien van de tweede fase:

Zoals Ruygvoorn terecht naar voren brengt, wordt de tweede fase nog wel gehanteerd in de ‘lagere’ rechtspraak (rechtbanken en gerechtshoven).14 Als voorbeeld wordt hier verwezen naar het arrest van Hof Leeuwarden van 1 februari 201115, waarin – onder verwijzing naar Plas/Valburg16 – wordt overwogen dat een kostenvergoeding dient plaats te vinden indien fase drie van de onderhandelingen (het afbreken daarvan kan niet te goeder trouw) nog niet is bereikt, maar de eerste fase reeds is gepasseerd.

De terughoudendheid om de verplichtingen die horen bij de derde fase toe te kennen, zal mede de oorzaak zijn van het feit dat op dit vlak maar weinig toewijzende uitspraken zijn te vinden.17 Hof Arnhem-Leeuwarden ging hier in 2013 wel toe over en veroordeelt de terugtrekkende partij tot dooronderhandelen op straffe van een dwangsom18. Het hof verwijt de terugtrekkende partij onder meer dat zij haar gedrag niet mede heeft laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van haar langdurige onderhandelingspartner.

Eveneens in 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de precontractuele fase en daarin een schadevergoeding toegekend.19 Partijen hadden in dit geval een intentieovereenkomst getekend voor een Hyundai-dealerovereenkomst. De partij die toestond het merk te gaan voeren, ontbindt op enig moment de intentieovereenkomst, omdat het dealerschap in haar ogen niet snel genoeg wordt uitgevoerd en stelt daarbij dat de dealer haar bewust onjuist zou hebben geïnformeerd over de voortgang. In de tussentijd had de dealer al wel een showroom laten bouwen.

Hof ’s-Gravenhage heeft onder meer overwogen dat niet is aangetoond dat er bewust onjuiste informatie zou zijn verstrekt en komt tot de slotsom dat de terugtrekkende partij niet alleen aansprakelijk is voor tevergeefs gemaakte kosten, maar ook voor gederfde winst. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.

Voor het onderhavige proefschrift is relevant dat de tweede onderhandelingsfase (als deze in de rechtspraak gehanteerd blijft) wordt beheerst door de ‘gewone’ redelijkheid- en billijkheidstoets. De maatstaf is immers dat het terugtrekken zonder het vergoeden van de kosten van de andere partij20 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Voor de derde onderhandelingsfase wordt de strengere maatstaf van de redelijkheid en billijkheid gehanteerd, te weten die van onaanvaardbaarheid (de beperkende werking). Enkel indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de terugtrekkende partij zich terugtrekt, kan een algehele schadeloosstelling (positief contractsbelang) aan de orde zijn. Sommige partijen zetten daar in op een vordering op grond waarvan de andere partij wordt gedwongen door te onderhandelen. De meningen over het nut van een dergelijke vordering zijn verdeeld, omdat dooronderhandelen nog altijd geen garantie geeft dat een overeenkomst wordt gesloten.

De rechtspraak omtrent de contractuele fase heeft tot veel vragen geleid. Gelet op die onduidelijkheid zou gesteld kunnen worden dat de Hoge Raad af heeft gedaan aan de rechtszekerheid. Anderzijds is wel duidelijk geworden dat op enig moment gerechtvaardigd vertrouwen tot stand komt inzake de totstandkoming van een overeenkomst en dat er vanaf dat moment consequenties aan zijn verbonden als een partij zich terugtrekt.

Zou er meer rechtszekerheid zijn geweest zonder de uitspraken op het gebied van de precontractuele fase? De Hoge Raad had ook kunnen oordelen dat zolang er geen wilsovereenstemming is, er geen overeenkomst is en daarmee geen verplichtingen over en weer. De vraag is of dat redelijk zou zijn geweest.21

Een stelling zou ook kunnen zijn dat de Hoge Raad in feite niet veel meer gedaan heeft dan uitgesproken dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW bestaat, ook voordat een contract is getekend. De rechtspraktijk heeft het benoemen van de contractuele fase in ieder geval ervaren als een nieuwe ontwikkeling, mede omdat de precontractuele fase niet terug te vinden is in de wet, maar (uitsluitend) een invulling van de open norm betreft. En met die invulling van de open norm heeft de Hoge Raad uitvoering gegeven aan een van de doelstellingen die de wetgever ten aanzien van open normen heeft, namelijk het invullen van de open norm door de rechtspraktijk.

De rechtszekerheid ten aanzien van de precontractuele fase zit met name in de eerste fase. Zonder begrenzing is er geen reden om aan te nemen dat daar niet een volle redelijkheid- en billijkheidstoets (met inachtneming van alle omstandigheden van het geval) zou kunnen plaatsvinden. Door de rechtspraak is echter duidelijk dat in deze fase nooit een schadevergoeding wordt toegekend. De Hoge Raad heeft in ieder geval dat kader gesteld.

In de praktijk wordt door partijen, onder meer aangemoedigd door een arrest van de Hoge Raad van 24 november 199522, veelvuldig gebruik gemaakt van voorbehouden zoals ‘subject to contract’ en ‘subject to board approval’. Zo wordt duidelijk gemaakt dat men zich niet gebonden acht voordat aan het voorbehoud is voldaan en kan de andere partij er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de onderhandelingen niet meer zullen worden afgebroken.