Rb. Rotterdam, 15-02-2013, nr. 1308867

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:

• het exploot van dagvaarding van 20 december 2011 met producties;

• de conclusie van antwoord met producties;

• het tussenvonnis d.d. 5 april 2012, waarin de kantonrechter een comparitie van partijen heeft gelast;

• de ten behoeve van de comparitie van partijen door [eiser] in het geding gebrachte productie bij brief d.d. 16 mei 2012;

• de conclusie van repliek met producties;

• de conclusie van dupliek met producties.

Van hetgeen ter zitting is verhandeld heeft de griffier aantekening gehouden.

De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.

[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen uiterlijk twee dagen na betekening van dit vonnis:

Aan zijn vordering heeft [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd:

Het ontslag door [gedaagde] is kennelijk onredelijk, omdat [gedaagde] onvoldoende rekening heeft gehouden met de gevolgen van het ontslag voor [eiser], welke gevolgen te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat [gedaagde] heeft bij het beëindigen van het dienstverband.

[eiser] heeft deze grondslag als volgt toegelicht:

[eiser] krijgt sinds 11 oktober 2010 een loongerelateerde uitkering WGA uitkering en is voor 48% arbeidsongeschikt verklaard. [gedaagde] biedt [eiser] geen enkele compensatie aan, waardoor [eiser] financieel gezien een behoorlijke terugval maakt. Deze terugval zal ernstiger worden, indien [eiser] niet elders in dienst zal zijn en niet uit werk inkomen kan genereren, wanneer hij niet meer gerechtigd zal zijn tot het ontvangen van de loongerelateerde WGA uitkering.

[eiser] verliest door het ontslag minstens 70% van zijn jaarinkomen. Daarnaast zal het pensioen van [eiser] niet langer meer worden opgebouwd.

De positie van [eiser] op de arbeidsmarkt is ronduit slecht. [gedaagde] heeft gebrekkige re-integratie-inspanningen verricht, waardoor het uiteindelijk niet meer mogelijk was voor [eiser] om alsnog een opleiding te kunnen genieten en op die manier zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten om elders aan de slag te kunnen.

[gedaagde] heeft allereerst geen onderzoek verricht naar passende werkzaamheden voor [eiser] binnen de onderneming van [gedaagde]. Vervolgens, toen het tweede spoor was ingezet en [eiser] had uitgesproken dat hij graag omgeschoold wilde worden tot zijn wensberoep ICT helpdeskmedewerker, is niet voldoende meegewerkt door [gedaagde] teneinde deze omscholing mogelijk te maken. Pas in november 2009 is een

re-integratiebedrijf ingeschakeld om de carrièremogelijkheden van [eiser] te onderzoeken. [eiser] is van mening dat zijn positie op de arbeidsmarkt anders had kunnen zijn, indien hij de opleiding tot ICT helpdeskmedewerker zou hebben gevolgd.

Er bestaat een verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en de werkzaamheden die [eiser] bij [gedaagde] diende te verrichten. [eiser] heeft longklachten die het resultaat zijn van allergenen in de lucht op de werkplek bij [gedaagde]. [eiser] is allergisch voor een graanmengsel en uit een brief van de longarts blijkt dat er deels sprake zou kunnen zijn van een beroepsastma.

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden en de aannemelijke kans dat [eiser] financieel gezien terug zal vallen op bijstandsniveau, kan een schadevergoeding ad € 40.000,00 als passend worden beschouwd. Daarnaast heeft [eiser] als gevolg van het ontslag pensioenschade geleden. [eiser] wenst een vergoeding daarvan van [gedaagde] te ontvangen.

[eiser] heeft een bedrag ad € 4.777,06 bruto aan achterstallig loon van [gedaagde] te vorderen. Er is geen sprake geweest van een aanzegging tot het niet doorbetalen van het loon ex artikel 7:629 BW.

Tussen partijen is overeengekomen dat [gedaagde] de kosten voor de opleiding

ICT helpdeskmedewerker zou voldoen. [gedaagde] heeft echter nagelaten deze kosten te voldoen.

Ter beoordeling ligt allereerst de vraag voor of [gedaagde] [eiser] kennelijk onredelijk heeft ontslagen in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor [gedaagde] aan [eiser] een schadevergoeding verschuldigd zou zijn. Volgens deze bepaling kan opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever (het gevolgencriterium).

De kantonrechter stelt voorop dat het feit dat [eiser] arbeidsongeschikt was tijdens zijn ontslag en het feit dat hij is ontslagen zonder dat [gedaagde] hem een financiële vergoeding heeft aangeboden, terwijl [eiser] arbeidsongeschikt was,

het ontslag op zichzelf niet kennelijk onredelijk maken. Vaststaat dat [eiser] eerst na meer dan twee jaar arbeidsongeschiktheid is ontslagen met toestemming van het UWV. De wetgever heeft in een dergelijk geval in beëindiging van de arbeidsovereenkomst - onder bepaalde voorwaarden - voorzien. In artikel 7:670 lid 1 onder a ligt besloten dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer kan opzeggen, wanneer de werknemer ten minste twee jaar wegens ziekte arbeidsongeschikt is zijn arbeid te verrichten. Daarnaast geldt ingevolge artikel 5:2 Ontslagbesluit dat het UWV slechts toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst kan verlenen wegens ziekte van de betreffende werknemer, indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer ten gevolge van de ziekte niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen en dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden én dat de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie.

Voor beantwoording van de vraag of het ontslag desalniettemin als kennelijk onredelijk te kwalificeren is, en meer in het bijzonder of de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] als werkgeefster, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen. De omstandigheden die volgens [eiser] zelf het ontslag kennelijk onredelijk maken zijn dat volgens hem een verband bestaat tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden die hij bij [gedaagde] diende uit te voeren, [gedaagde] vervolgens onvoldoende aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan en [gedaagde] ten slotte onvoldoende rekening heeft gehouden met de nadelige financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser].

Daarnaast zijn de duur van het dienstverband, de leeftijd van [eiser] en zijn arbeidsmarktperspectieven van belang voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een beroepsastma en dat er in ieder geval een causaal verband bestaat tussen de stoffen op de werkplek en zijn arbeidsongeschiktheid, heeft [eiser] brieven van de longarts en de bedrijfsarts in het geding gebracht met de volgende inhoud:

Brief d.d. 12 januari 2009 van de longarts

“(…) Bij patiënt is er sprake van een allergisch astma. Hij is allergisch voor graspollen, boompollen en ook huisstofmijt. Verder is er ook sprake van een allergie voor een graanmengsel. (…)

Graag uw aandacht voor zijn allergie tegen graanmengsel. Bij hem zou deels sprake kunnen zijn van een beroepsastma.(…)”

Brief d.d. 27 januari 2009 van de bedrijfsarts:

“(…) Informatie specialist besproken; met toestemming van werknemer kan ik aangeven dat hij niet moet terug keren i.v.m. chronische klachten; advies is tweede spoor.”

Gelet op de inhoud van deze brieven, acht de kantonrechter – los van de vraag of [eiser] arbeidsongeschikt is geworden door het werk bij [gedaagde] – aannemelijk dat [eiser] arbeidsongeschikt is geworden voor zijn werkzaamheden bij [gedaagde], nadat hij gedurende 10 jaar bij [gedaagde] heeft moeten werken in een omgeving met allergenen.

Uit de jurisprudentie volgt dat deze omstandigheid kan leiden tot het oordeel dat het ontslag zonder toekenning van een redelijke vergoeding kennelijk onredelijk is (ref. HR 25 juni 1999, JAR 1999/149).

Wat betreft het re-integratietraject overweegt de kantonrechter het volgende. Partijen hebben een verschillende lezing van hoe het re-integratietraject doorlopen is. Het verwijt dat [eiser] [gedaagde] maakt ten aanzien van haar re-integratie-inspanningen is tweeledig.

Allereerst verwijt hij [gedaagde] dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om passende arbeid binnen haar eigen onderneming te creëren voor [eiser]. Uit de rapportage arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 26 april 2010 die door [eiser] in het geding is gebracht blijkt dat de ingeschakelde registerarbeidsdeskundige [A] van oordeel was dat geen passende functies bij [gedaagde] aanwezig zijn noch te creëren. [eiser] heeft in deze procedure niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld, waarom dit oordeel niet juist zou zijn, zodat wordt uitgegaan van de juistheid van het oordeel van de arbeidsdeskundige. Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat binnen de onderneming van [gedaagde] passende functies voor [gedaagde] aanwezig waren/zijn, had het in het kader van de onderhavige procedure op de weg van [eiser] gelegen om eventuele passende functies bij [gedaagde] te benoemen, hetgeen [eiser] heeft nagelaten.

Daarnaast verwijt [eiser] [gedaagde] dat hij in het kader van het tweede spoor uiteindelijk niet in de gelegenheid is gesteld de opleiding tot ICT helpdeskmedewerker te volgen, hetgeen er volgens [eiser] toe leidt dat zijn arbeidsmarktpositie slecht is. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] akkoord is gegaan met de omscholing van [eiser] naar het niveau van een ICT helpdeskmedewerker, mits dit qua niveau een haalbare kaart zou zijn. Hoewel de registerarbeidsdeskundige [A] bij brief d.d. 3 juni 2009 aan [eiser] heeft bericht dat het niveau van de functie van [eiser] bij [gedaagde] MBO-1 was en dat slechts horizontale opleidingen - tot en met niveau MBO-1- onder de financiële verantwoordelijkheid van de werkgever vallen en dat carrièrescholing - vanaf niveau MBO-2 - niet onder de financiële verantwoordelijkheid van [gedaagde] valt, is de kantonrechter van oordeel dat uit de brief van 15 juli 2009 van [A] volgt dat [gedaagde] op zijn minst de suggestie heeft gewekt dat zij een deel van de opleidingskosten op zich zou nemen. In die brief staat immers als voorwaarde voor de omscholing slechts genoemd dat het “een haalbaar perspectief” moet zijn, waarmee gedoeld wordt op het intelligentieniveau en het niveau van het Nederlands van [eiser]. Verder staat in de brief dat door [gedaagde] besproken zal worden hoe de kostenverdeling zal plaatsvinden. Gelet op dit laatste is de kantonrechter met [eiser] van oordeel dat hij er in ieder geval niet van uit hoefde te gaan dat hij voor alle kosten van de ICT-opleiding hoefde op te draaien. Doordat vervolgens veel discussie is ontstaan over de vraag of [gedaagde] in het kader van haar re-integratieverplichtingen in het tweede spoor al dan niet financieel moest bijdragen aan ‘opscholing’, is het re-integratietraject vertraagd, waar [gedaagde] mede verantwoordelijk voor is. Naar het oordeel van de kantonrechter had op basis van goed werkgeverschap van [gedaagde] verwacht mogen worden dat zij ofwel een deel van de opleidingskosten zou betalen, nu zij zich heeft opengesteld voor deze omscholing, zonder daarbij direct een kanttekening te maken wat betreft de financiering ofwel dat zij zich actiever en constructiever op zou stellen door andere omscholingsmogelijkheden te onderzoeken en/of andere passende functies aan te bieden. Niet gebleken is dat [gedaagde] dit laatste in voldoende mate heeft gedaan.

Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan, terwijl de kantonrechter aannemelijk acht dat arbeidsmarktperspectieven van [eiser] vergroot hadden kunnen worden indien [gedaagde] ofwel aan de omscholing had bijgedragen ofwel zich voldoende had ingespannen om passende arbeid voor [eiser] te verkrijgen.

Het vorenstaande leidt tot de volgende conclusie. Aangezien [eiser] arbeidsongeschikt is geworden voor zijn werkzaamheden bij [gedaagde] nadat hij gedurende 10 jaar die werkzaamheden heeft verricht en [gedaagde] vervolgens onvoldoende aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan, mede gelet op het eenzijdige arbeidsverleden van [eiser] en zijn leeftijd van 42 jaar ten tijde van het ontslag, acht de kantonrechter het ontslag, althans zonder daarbij enige financiële compensatie te bieden, kennelijk onredelijk.

Dit brengt met zich dat ten laste van [gedaagde] aan [eiser] een financiële genoegdoening zal worden toegekend. Deze vergoeding wordt vastgesteld op een bedrag ad € 15.000,00 bruto. Deze vergoeding wordt geacht een suppletie van het inkomen van [eiser] gedurende het eerste jaar na het ontslag en een deel van de kosten voor de opleiding ICT helpdeskmedewerker te behelzen. De gevorderde wettelijke rente hierover wordt als onweersproken eveneens toegewezen.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van achterstallig loon wordt als volgt overwogen. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij gerechtigd was het loon niet uit te betalen, omdat [eiser] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan redelijke voorschriften, die er op gericht waren om [eiser] in staat te stellen passende arbeid te verrichten, namelijk het contact opnemen met het

re-integratiebureau en het ondertekenen van het door het re-integratiebureau opgestelde trajectplan. Tussen partijen staat vast dat de brief d.d. 19 maart 2010, waarin [gedaagde] [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld om uiterlijk op 23 maart 2010 contact op te nemen met het re-integratiebureau en de loonsanctie heeft aangekondigd, verkeerd geadresseerd is. Eveneens staat – als onweersproken – vast dat een fax van deze brief ook naar de toenmalige gemachtigde van [eiser] mr. Deibel is verstuurd. Gesteld noch gebleken is dat deze gemachtigde de fax niet heeft ontvangen. Uit de door partijen in het geding gebrachte producties blijkt dat [eiser] zijn gemachtigde namens hem de correspondentie liet voeren met (de gemachtigde van) [gedaagde] en overige betrokkenen, ook nadat voornoemde brief d.d. 19 maart 2010 is verstuurd. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat deze brief [eiser] zou bereiken, zodat zij gerechtigd was een loonsanctie toe te passen toen [eiser] niet binnen de daarvoor gestelde termijn reageerde op haar verzoek om contact op te nemen met het re-integratiebureau. De loonvordering wordt derhalve afgewezen.

De gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging over het loon delen in het lot van afwijzing.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, waaronder de inhoud van de bij dupliek overgelegde producties, behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 15.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 15 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 527,81 aan verschotten en € 900,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.