3.5.2.6 Aftrekbeperkingen

Op grond van de huidige jurisprudentie1 worden de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening als een kapitaalverstrekking aangemerkt. De rente op dergelijke leningen komt niet in aftrek. In een stelsel waarin een primair dividend aftrekbaar is, zou dergelijke rente als primair dividend in aftrek kunnen komen. De jurisprudentie die een geldverstrekking onder bepaalde voorwaarden aanmerkt als een kapitaalverstrekking en art 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 kunnen daarom worden gemist.2

Op grond van art. 10, lid 1, onderdeel j Wet VPB 1969 blijft de aftrekbaarheid van de vergoeding voor converteerbare leningen en warrantleningen beperkt tot de periodieke verschuldigde rente. Voor zover de vergoeding bestaat uit het conversierecht of de warrant, wordt dus geen aftrek verleend. In de invoering van een aftrek voor primair dividend is naar mijn mening geen reden gelegen deze bepaling aan te passen.

Art. 10a Wet VPB 1969 richt zich tegen winstdrainage via renteaftrek in concernverband. Op grond van deze bepaling komt de rente op een lening die is verstrekt door een verbonden vennootschap, niet in aftrek wanneer zij verband houdt met een besmette rechtshandeling. Hiertoe behoren op grond van art. 10a, lid 1, onderdeel a, Wet VPB 1969 in de eerste plaats de winstuitdeling en de teruggave van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Wordt de aftrek voor primair dividend ingevoerd, dan is in dit geval, naar het mij voorkomt, geen sprake meer van ongewenste winstdrainage. Voorafgaand aan de winstuitdeling dan wel de teruggave van gestort kapitaal kon de belastingplichtige of de desbetreffende verbonden vennootschap immers aanspraak maken op de aftrek van primair dividend over het uit te keren eigen vermogen. Art. 10a, lid 1, onderdeel a kan daarom vervallen.

Art. 10a, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969 regardeert de kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam. Art. 10, lid 1, onderdeel c, Wet VPB 1969 ziet op de verwerving of uitbreiding van een belang door deze personen, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hen verbonden lichaam is. Ook na de invoering van de aftrek voor primair dividend blijft het mogelijk de winst te eroderen door bij een verbonden vennootschap een lening aan te gaan die verband houdt met een van deze rechtshandelingen. Bovendien kan de winst ook worden geërodeerd wanneer een verbonden lichaam eigen vermogen verstrekt dat met een van deze rechtshandelingen verband houdt. Het bereik van art. 10a zou daarom uitgebreid moeten worden met de verstrekking van eigen vermogen door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon.

Art. 10b richt zich tegen internationale mismatches. Deze bepaling wil voorkomen dat geïmputeerde rente in aftrek komt voor de Nederlandse vennootschapsbelasting terwijl de crediteur daarover geen winstbelasting is verschuldigd. Het komt mij voor dat deze bepaling haar bestaansrecht niet verliest wanneer de aftrek van primair dividend wordt ingevoerd (of het voorschrift verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken, komt aan de orde in hoofdstuk 11).

Art. 10d richt zich tegen een onevenwichtige verdeling van de financieringslasten binnen het concern. De bepaling wil voorkomen dat binnen het concern een overmatig deel van het vreemd vermogen wordt gealloceerd aan in Nederland gevestigde vennootschappen. Is art. 10d nog nodig als een aftrek van primair dividend wordt ingevoerd?

Een voorwaarde voor de aftrek van een primaire vergoeding over het eigen vermogen is dat zij daadwerkelijk wordt uitgekeerd. Wanneer een vennootschap niet aan deze eis wil of kan voldoen, komt zij dus niet in aanmerking voor de aftrek van primair dividend. Het concern kan er in die constellatie belang bij hebben een relatief groot deel van het vreemd vermogen aan deze vennootschap te alloceren. Art. 10d zou in zoverre zijn belang behouden.

De vraag rijst of naast de huidige aftrekbeperkingen van de rente een nieuwe maatregel nodig is om internationale mismatches te voorkomen die zich kunnen voordoen ten aanzien van primair dividend. Zo is het denkbaar dat primair dividend bij een buitenlandse verschaffer van vermogen is vrijgesteld van buitenlandse winstbelasting op grond van een deelnemingsvrijstelling. In dat geval zou eigen vermogen worden bevoordeeld boven vreemd vermogen. Dit kan worden vermeden door aan de aftrek van primair dividend de voorwaarde te verbinden dat het dividend bij de vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder is onderworpen aan een belasting naar de winst.

Verder is het mogelijk dat over het dividend bij de buitenlandse particuliere vermogensverschaffer minder buitenlandse inkomstenbelasting wordt verschuldigd dan over de rente teneinde te verdisconteren dat het dividend afkomstig is uit aan vennootschapsbelasting onderworpen winst. Is het dividend aftrekbaar, dan is deze veronderstelling echter onjuist. Aan de aftrek van het primaire dividend moet daarom de voorwaarde worden gesteld dat er bij de heffing van de inkomstenbelasting over het dividend bij de particuliere vermogensverschaffer geen tegemoetkoming wordt verleend voor de voordruk van de vennootschapsbelasting.