Hof Den Haag, 15-12-2020, nr. 105.000.038/02

Het hof heeft cassatieberoep opengesteld tegen zijn tussenarrest van 8 augustus 2017. Bij arrest van 30 augustus 2019 heeft de Hoge Raad het principaal cassatieberoep van de gemeente en het incidenteel cassatieberoep van [appellante] verworpen.

Het verloop van de procedure bij het hof na cassatie blijkt uit de volgende stukken:

Deze schadestaatprocedure gaat over de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van het feit dat de gemeente niet de gronden geleverd heeft waartoe zij zich op grond van een (ruil)overeenkomst in 1971 had verplicht. [appellante] had deze gronden nodig om tot uitbreiding van haar fabriek over te kunnen gaan. [appellante] had met deze uitbreiding de productie en verkoop van betonpalen willen vergroten. Het hof heeft vastgesteld dat de gemeente deze wanprestatie heeft gepleegd vanaf 18 juni 19751.en heeft geoordeeld dat het oude Burgerlijk Wetboek van toepassing is op de schadeberekening in deze zaak omdat vóór 1 januari 1992 aan alle vereisten voor het ontstaan van aansprakelijkheid was voldaan2..

Het hof heeft een commissie van deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd om te rapporteren over de schade die [appellante] heeft geleden. De deskundigen hebben een rapport opgesteld waarin zij de situatie met schadeoorzaak (het IST-scenario) en de situatie zonder schadeoorzaak (het SOLL-scenario) met elkaar hebben vergeleken. De deskundigen hebben hiervoor voor de jaren 1976 tot en met 1988 per jaar de vrije geldstromen (vrije kasstromen) bepaald en hebben voor de restperiode vanaf 1989 één bedrag vastgesteld, alles voor zowel het IST- als het SOLL-scenario. Vervolgens hebben zij deze geldstromen voor het IST- en het SOLL-scenario contant gemaakt naar 1 januari 1976 en hebben zij zo één schadebedrag per die datum vastgesteld. De disconteringsvoet die zij hebben gebruikt om de vrije geldstromen contant te maken naar 1 januari 1976, bestond uit twee elementen: (i) een risicovrije rentevoet en (ii) een risico-opslag.

In het tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof een oordeel gegeven over de methode van schadeberekening die de deskundigen hebben gehanteerd. Dit oordeel kwam er kort gezegd op neer dat (1) de schadeberekening kan worden gebaseerd op de vrije kasstromen (in plaats van boekhoudkundige winst), (2) het kapitaliseren van de schade naar 1 januari 1976 op zichzelf juridisch geoorloofd is, maar (3) het opnemen van een risico-opslag in de disconteringsvoet niet juist is. Het hof heeft in het tussenarrest de wijze waarop de berekende schade moet worden vermeerderd met rente (de oprenting) nog opengelaten.

De Hoge Raad heeft de door partijen aangevoerde bezwaren tegen de punten (2) en (3) verworpen. Wat betreft de kwestie van de oprenting heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof op grond van nader partijdebat nog zal beslissen op welke wijze de per 1 januari 1976 berekende schade met wettelijke rente dient te worden vermeerderd, en of in verband met de berekening van de rente eventueel nog aanpassing van de schadeberekening noodzakelijk is.

Na terugwijzing van de zaak naar het hof hebben partijen zich bij akte uitgelaten over de vraag welke geschilpunten nog resteren. [appellante] heeft daarbij aanvankelijk aangevoerd dat zij het niet eens is met de vaststelling van de prijzen, afzet en kosten in het SOLL-scenario. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] dit geschilpunt echter laten vallen en heeft zij uitdrukkelijk afstand gedaan van deze bezwaren.

De punten waarover het hof nu nog moet beslissen zijn de volgende:

a. de oprenting;

b. de grondtransactie in 1982;

c. de fiscale brutering van de schade;

d. de kosten ter vaststelling van de schade;

e. de mate van toerekening en het beroep op matiging;

f. de proceskosten;

g. de uitvoerbaarheid bij voorraad.

a. De oprenting

enkelvoudige wettelijke rente

Omdat de beslissing in deze schadeprocedure zeer lange tijd na de schadeveroorzakende gebeurtenis en na het intreden van de schade plaatsvindt, zal de toe te kennen rentevergoeding een substantieel deel van de schade uitmaken. De vraag is welke rente moet worden toegepast bij de oprenting van de schade naar het moment waarop [appellante] de schade vergoed krijgt.

Vast staat dat onder het oud BW de (gewone) wettelijke rente van toepassing is en dat die rente enkelvoudig dient te worden toegepast3.(dus geen rente op rente). Artikel 182 van de Overgangswet NBW brengt mee dat deze enkelvoudige toepassing van de wettelijke rente ook geldt voor de periode na 1 januari 1992. Verder bepaalt artikel 1286 lid 3 BW (oud) dat de wettelijke rente wordt berekend van de dag dat die in rechte is gevorderd (behoudens een uitzondering die hier niet van toepassing is). Dat is in dit geval 28 december 1979. Het hof is gebonden aan deze wettelijke regeling, zodat bij de oprenting de enkelvoudige wettelijke rente zal worden toegepast, te rekenen vanaf 28 december 1979 tot aan de dag van voldoening van de schade door de gemeente.

het probleem van het renteretourtje

De deskundigen hebben de door hen berekende vrije geldstromen voor het IST- en het SOLL-scenario voor de jaren 1976 tot en met 1988 en de bedragen voor de restperiode contant gemaakt naar 1 januari 1976. Bij dat contant maken hebben zij - de risico-opslag weggedacht - gerekend met de risicovrije rente die zij op samengestelde wijze (rente op rente) hebben toegepast.

De deskundigen hebben benadrukt dat de oprenting van het door hen per 1 januari 1976 vastgestelde schadebedrag ook op samengestelde wijze zou moeten gebeuren. Als de rentevergoeding over de per 1 januari 1976 berekende schade op enkelvoudige wijze zou worden berekend, dan zou dat volgens de deskundigen tot een situatie leiden waarbij aan [appellante] een aanmerkelijk lager bedrag wordt vergoed dan de werkelijk geleden schade4.. Met andere woorden: als bij het afrenten met samengestelde rente wordt gerekend en bij het oprenten met enkelvoudige rente, dan verdwijnt bij dit renteretourtje een aanmerkelijk deel van de schade. Uit de verklaringen van de deskundigen tijdens de comparitie van 31 maart 2017 valt verder af te leiden dat bij het renteretourtje idealiter tegen dezelfde rente zou moeten worden opgerent als waartegen is afgerent.5.

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat bij het oprenten de wettelijke rente van toepassing is en dat die op enkelvoudige wijze moet worden toegepast. Dit betekent dat samengesteld oprenten en toepassing van een ander percentage dan de wettelijke rente niet zijn toegestaan.

Zoals het hof in rechtsoverweging 15 van zijn tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft overwogen, is het kapitaliseren van de schade naar 1 januari 1976 op zichzelf juridisch geoorloofd, mits bij de wijze van kapitaliseren als uitgangspunt wordt genomen dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijke schade wordt begroot. Uit het voorgaande blijkt dat in dit geval - ook na verwijdering van de risico-opslag uit de disconteringsvoet - niet aan die voorwaarde kan worden voldaan: doordat bij de oprenting enkelvoudige (wettelijke) rente is voorgeschreven, terwijl bij het contant maken door de deskundigen samengestelde (risicovrije) rente is toegepast, verdwijnt een groot deel van de schade.

aanpassing van de schadeberekening

De deskundigen hebben tijdens de comparitie van 31 maart 2017 verklaard dat als het zo zou zijn dat vastgehouden moet worden aan enkelvoudige (wettelijke) rente bij het oprenten, ze dan een ‘trucje’ zouden kunnen toepassen, inhoudend dat het schadebedrag per 1 januari 1976 zodanig aangepast (verhoogd) zou kunnen worden dat enkelvoudige oprenting met de wettelijke rente toch tot vergoeding van de werkelijke schade zou leiden. Inmiddels staat vast dat de risico-opslag uit de disconteringsvoet gehaald moet worden en dat de disconteringsvoet alleen nog bestaat uit het door de deskundigen gehanteerde rentepercentage. Het hof heeft voorafgaand aan de comparitie van 14 januari 2020 aan de deskundigen gevraagd om hun zienswijze te geven over de aanpassing van het schadebedrag als de risico-opslag buiten beschouwing wordt gelaten en wordt uitgegaan van oprenting met enkelvoudige rente. Tijdens de zitting hebben de deskundigen de vraag waar aanpassing van het schadebedrag per 1 januari 1976 met het ‘trucje’ toe zou leiden, niet kunnen of willen beantwoorden omdat het hof de risico-opslag uit de schadeberekening heeft gehaald.

Naar het oordeel van het hof kan een ‘rekentruc’ ter aanpassing van het schadebedrag per 1 januari 1976 achterwege worden gelaten. De onwenselijke effecten van het renteretourtje - veroorzaakt doordat bedragen eerst met samengestelde (risicovrije) rente worden afgerent naar 1 januari 1976 en het resulterende bedrag vervolgens met enkelvoudige (wettelijke) rente wordt opgerent - kunnen immers ook worden ondervangen door dit renteretourtje te schrappen. Dit betekent dat het hof het contant maken van bedragen naar 1 januari 1976 zal schrappen en dat voor ieder van de jaren 1976 tot en met 1988 en voor de restperiode de schade apart zal worden vastgesteld, waarna de resulterende schadebedragen (of voordelen) voor het betreffende jaar en voor de restperiode worden opgerent met de enkelvoudige wettelijke rente tot het moment van betaling.

Het hof merkt hierbij op dat deze aanpassing, waarbij de door de deskundigen toegepaste kapitalisatie van de schade per 1 januari 1976 wordt geschrapt, strookt met de voorwaarde die het hof eerder aan de toelaatbaarheid van deze wijze van schadeberekening heeft gesteld: kapitalisatie is alleen toegestaan als de wijze van kapitaliseren ertoe leidt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijke schade wordt begroot (en dat is hier niet zo). Ook past deze aanpassing binnen de door de Hoge Raad opengelaten mogelijkheid tot aanpassing van de schadeberekening in verband met de berekening van de rente.

gederfde kasstromen plus wettelijke rente tot 31 december 2020

Partijen betwisten de door de deskundigen vastgestelde IST- en SOLL-scenario’s van de vrije kasstromen niet (meer: voor zover [appellante] bezwaren had, heeft zij die tijdens de zitting van 28 september 2020 laten vallen) en zoals het hof al heeft overwogen in het tussenarrest van 8 augustus 2017, hebben de deskundigen deze scenario’s op zeer grondige wijze geconstrueerd. Het hof zal de door de deskundigen vastgestelde IST- en SOLL-scenario’s van de vrije kasstromen dan ook tot uitgangspunt nemen bij de berekening van de schade.

[appellante] heeft in haar memorie na cassatie bij nr. 65 en in haar pleitnota bij nr. 84 een tabel opgenomen met de jaarlijkse kasstroomschade over de jaren 1975 tot en met 1988 en de kasstroomschade voor de restperiode vanaf 1989 (hierna: de tabel). Zij heeft daarvoor de door de deskundigen vastgestelde vrije kasstromen van 1976 tot en met 1988 per jaar en van de restperiode in het IST-scenario vergeleken met die in het SOLL-scenario. Deze vergelijking is te vinden in het overzicht bij nr. 58 van de memorie na cassatie van [appellante] . In de meeste jaren leidt deze vergelijking tot een schadebedrag en in sommige jaren (waarin in het SOLL-scenario bijvoorbeeld geïnvesteerd had moeten worden) tot een voordeel. Voor het jaar 1975 heeft [appellante] in het SOLL-scenario een kasstroomvoordeel van NLG 1,2 miljoen opgenomen, wat tot een vermindering van de totale kasstroomschade leidt. [appellante] heeft de hiervoor genoemde vergelijking naar aanleiding van vragen van het hof op de zitting van 28 september 2020 afdoende nader toegelicht.

De gemeente heeft op die zitting opgemerkt dat de tabel en de achterliggende vergelijking niet kloppen en dat de gegeven toelichting van [appellante] te laat is, maar dat gaat niet op. [appellante] heeft de tabel en het daaraan ten grondslag liggende cijfermatige overzicht van het IST- en het SOLL-scenario al in haar memorie na cassatie opgenomen, met daarbij verwijzingen naar de precieze vindplaatsen in het rapport van de deskundigen. De gemeente heeft in de antwoordmemorie na cassatie, die zij vijf weken daarna heeft genomen, geen enkel commentaar geleverd op de berekening van [appellante] , terwijl zij daar wel voldoende tijd voor heeft gehad. De door het hof op de zitting gestelde vragen zijn afdoende beantwoord, en de gemeente heeft op de zitting op geen enkele wijze nader gespecificeerd wat er dan volgens haar niet zou kloppen.

De conclusie tot zover is dat uitgegaan kan worden van de door [appellante] becijferde kasstroomschade voor de jaren 1975 tot en met 1988 en voor de restperiode vanaf 1989 (vermeerderd met de post ‘afschrijvingsvoordeel en WIR’ die door de gemeente niet is betwist), zoals weergegeven in de tabel. Dit betekent dat de totale kasstroomschade per saldo uitkomt op NLG 63.356.709,00 oftewel € 28.750.021,10.

Het hof heeft hiervoor onder 3.2. overwogen dat de bedragen dienen te worden vermeerderd met enkelvoudige wettelijke rente, waarbij voor bedragen van vóór 28 december 1979 geldt dat de rente pas vanaf die datum ingaat. Voor het geval het hof de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatie naar 1 januari 1976 zou loslaten, heeft [appellante] aangevoerd dat de wettelijke rente in ieder geval vanaf 1 januari 1992 samengesteld moet worden toegepast.6.Dit vanwege het extreem lange verloop van de procedure, omdat de gemeente over de betrokken periode ook samengestelde rente heeft genoten en omdat samengestelde rente waarborgt dat de schuldeiser de werkelijke schade vergoed krijgt. Het hof gaat daar niet in mee: het hof is gebonden aan de wettelijke regeling die voorschrijft dat de enkelvoudige wettelijke rente ook geldt voor de periode na 1 januari 1992, en de argumenten die [appellante] aanvoert zijn geen reden om hiervan af te wijken.

[appellante] heeft in de tabel (hiervoor genoemd onder 3.11) de wettelijke rente berekend op de wijze zoals dat volgens het hof dient te gebeuren (vanaf 28 december 1979, enkelvoudig, ook na 1 januari 1992). In de tabel die is weergegeven in de memorie na cassatie, is de rente berekend tot 30 juni 2020 en in de tabel in de pleitnota tot 31 december 2020. De gemeente heeft deze renteberekeningen niet weersproken. Dit betekent dat de enkelvoudige rente, berekend tot 31 december 2020, kan worden gesteld op NLG 116.823.747,00, omgerekend € 53.012.305,16. De totale kasstroomschade vermeerderd met rente tot 31 december 2020 bedraagt NLG 180.180.456,00, oftewel omgerekend € 81.762.326,26.

conclusie kasstroomschade met oprenting

De conclusie is dat de totale kasstroomschade per saldo uitkomt op € 28.750.021,10, en vermeerderd met enkelvoudige wettelijke rente vanaf 28 december 1979 tot 31 december 2020 op € 81.762.326,26.

b. De grondtransactie in 1982

Op 15 juli 1982 heeft de gemeente (alsnog) percelen grond aan [appellante] geleverd. Deze percelen betroffen deels de oorspronkelijk aan [appellante] toegezegde gronden. De prijs van NLG 1.297.720,00 die [appellante] in 1982 voor de gronden heeft betaald, was gebaseerd op de in 1971 overeengekomen prijzen.

Volgens de deskundigen moet deze grondtransactie van 1982 tot een correctie leiden van het schadebedrag dat de gemeente op grond van het IST- en het SOLL-scenario van de vrije kasstromen aan [appellante] verschuldigd zou zijn. De grondtransactie houdt namelijk verband met de wanprestatie van de gemeente in 1975 en als correctie achterwege zou blijven, zou [appellante] overgecompenseerd worden. De deskundigen becijferen het door [appellante] genoten voordeel als volgt. De verkrijgingsprijs van de op 15 juli 1982 geleverde gronden was gebaseerd op de in 1971 overeengekomen prijzen en bedroeg NLG 1.297.720,00. De economische waarde van deze gronden was op 15 juli 1982 echter NLG 1.211.174,00 hoger. Deze economische meerwaarde is het voordeel dat [appellante] als gevolg van deze transactie heeft genoten en dit moet in mindering worden gebracht op het schadebedrag dat door vergelijking van het SOLL- en het IST-scenario is vastgesteld, aldus de deskundigen.

Partijen hebben niet weersproken dat de economische waarde (na belasting) van de in 1982 geleverde gronden op 15 juli 1982 NLG 1.211.174,00 hoger was dan het bedrag dat [appellante] toen voor de gronden heeft betaald. [appellante] betwist wel dat het bedrag van NLG 1.211.174,00 moet worden aangemerkt als een voordeel dat in mindering moet worden gebracht op de schade. De gemeente meent daarentegen juist dat het door [appellante] genoten voordeel groter is dan de deskundigen hebben berekend.

De vraag die het hof moet beantwoorden is in hoeverre de grondtransactie van 1982 een voordeel heeft opgeleverd voor [appellante] dat in mindering moet worden gebracht op de schade die op basis van het IST- en het SOLL-scenario is vastgesteld. Vermindering van de schade met het (gestelde) voordeel is alleen aan de orde als: (i) tussen de wanprestatie van de gemeente en het gestelde voordeel een conditio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat sprake is van een voordeel dat zonder de wanprestatie niet zou zijn opgekomen, en (ii) het ook redelijk is dat het voordeel in mindering wordt gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Ook onder het oude recht gold deze regel.7.

Vast staat dat [appellante] de gronden in 1982 niet (alsnog) zou hebben verkregen voor een prijs die was gebaseerd op de in 1971 overeengekomen prijzen als de gemeente in 1975 geen wanprestatie had gepleegd en de gronden toen al had geleverd. Er is dus sprake van het vereiste conditio sine qua non-verband tussen de verkrijging van het (gestelde) voordeel en de wanprestatie.

Vervolgens moet worden beoordeeld of het redelijk is dat de economische meerwaarde van de grond per 15 juli 1982, zoals de deskundigen bepleiten, in mindering wordt gebracht op de schade. Het hof overweegt als volgt. De wanprestatie door de gemeente bestond erin dat zij heeft nagelaten om in 1975 gronden aan [appellante] te leveren waartoe zij zich in 1971 had verplicht. De hiervoor vastgestelde schade (zie 3.16.) biedt [appellante] volledige compensatie voor de kasstroomschade die [appellante] heeft geleden als gevolg van het niet leveren van deze gronden waardoor zij haar betonfabriek niet heeft kunnen uitbreiden. In het daarbij gebruikte SOLL-scenario is uitgegaan van een fictieve grondlevering in 1975, terwijl het IST-scenario inhoudt dat deze gronden toen niet zijn geleverd. Het hof is - met de deskundigen - van oordeel dat als de later in 1982 alsnog door de gemeente geleverde gronden op dat moment een economische meerwaarde voor [appellante] hadden omdat zij een op het prijspeil van 1971 gebaseerde, lagere prijs heeft betaald dan de waarde van de gronden in 1982, het redelijk is om die meerwaarde in mindering te brengen op de hiervoor vastgestelde schade.

[appellante] heeft hiertegen ingebracht dat het er niet om gaat of er een verband bestaat tussen de levering van de grond aan [appellante] in 1982 (tegen de prijzen van 1971) en de wanprestatie. Volgens [appellante] gaat het erom of er een verband bestaat tussen de waardestijging van de te laat geleverde grond in de periode van 1975 (het jaar van de wanprestatie) en 1982 enerzijds en de wanprestatie anderzijds. Met andere woorden: de vraag moet zijn of deze waardestijging van de grond zich zonder de wanprestatie niet zou hebben voorgedaan. Alleen als dat zo is, kan sprake zijn van het vereiste verband tussen het (gestelde) voordeel in de vorm van de economische meerwaarde en de wanprestatie, aldus [appellante] . Het hof verwerpt deze gedachtegang. Het gaat erom dat wanneer de gemeente haar verplichtingen uit de (ruil)overeenkomst wel tijdig was nagekomen, zij de gronden niet (alsnog) in 1982 tegen de lagere prijs van 1971 aan [appellante] zou hebben verkocht. Maar de gemeente is haar verplichtingen uit die overeenkomst niet tijdig nagekomen, dus deze verkoop (met een daaraan verbonden voordeel) was nog mogelijk. Daarmee is het conditio sine qua non-verband tussen het gestelde voordeel en de wanprestatie gegeven. Dat de levering in 1982 wellicht kan worden gezien als een te late nakoming van de overeenkomst, maakt dat niet anders. Voor zover [appellante] bedoelt dat het niet redelijk is om de meerwaarde als gevolg van de waardestijging in mindering te brengen op de schade, gaat ook dat niet op: [appellante] ontvangt al volledige compensatie voor de geleden schade, en zonder verrekening van het voordeel als gevolg van de grondtransactie in 1982 zou zij overgecompenseerd worden.

[appellante] heeft verder de volgende twee bezwaren aangevoerd:

(1) Er is geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellante] in 1971 al een offer had gebracht om de door de gemeente toegezegde gronden te verkrijgen. Als onderdeel van de (ruil)overeenkomst met de gemeente had [appellante] namelijk in 1971 de zogenaamde [A-gronden] aan de gemeente verkocht en geleverd voor een prijs die lager was dan de reële marktwaarde op dat moment. Volgens [appellante] betekent dit dat de voordeelberekening van de deskundigen niet klopt: ten onrechte is de door [appellante] gebrachte waarde-opoffering in de vorm van een lage verkoopprijs van de [A-gronden] niet meegenomen bij de bepaling van de prijs die [appellante] in 1982 voor de gronden heeft betaald.

(2) Er is geen rekening gehouden met de voordelen die de gemeente heeft genoten door de wanprestatie jegens [appellante] . Zo betoogt [appellante] dat de gemeente door de bebouwing van grond met vele kantoren, in plaats van met een betonfabriek, voordeel heeft gehad op het gebied van milieu, werkgelegenheid en financiën (meer belastinginkomsten).

De deskundigen hebben deze bezwaren van [appellante] onder ogen gezien en volgens hen gaan die niet op: omdat [appellante] in de schadeberekening (via het SOLL-scenario) al op passende wijze wordt gecompenseerd voor de niet-nakoming door de gemeente van de grondruilovereenkomst, snijdt het standpunt van [appellante] over het buiten beschouwing laten van haar in 1971 gebrachte offers en de genoten voordelen van de gemeente geen hout.8.

Ook het hof komt tot het oordeel dat deze bezwaren van [appellante] niet opgaan. Wat betreft het eerste bezwaar overweegt het hof als volgt. Als onderdeel van de (ruil)overeenkomst met de gemeente heeft [appellante] er kennelijk voor gekozen om de [A-gronden] beneden de destijds geldende reële marktwaarde aan de gemeente te verkopen omdat zij daarvoor later andere gronden van de gemeente zou krijgen (kopen) die voor haar zeer aantrekkelijk waren in verband met de daarop geplande uitbreiding van haar fabriek. Die gronden zijn door de gemeente in strijd met de overeenkomst echter niet geleverd. Voor de schade ten gevolge van die wanprestatie van de gemeente, waardoor [appellante] volgens haar stelling in ruil voor de tegen een lage prijs verkochte [A-gronden] de voor haar aantrekkelijke gronden niet heeft verkregen, is [appellante] volledig gecompenseerd door de op grond van het IST- en het SOLL-scenario berekende schadevergoeding. Als de gemeente dan jaren later de gronden alsnog aan [appellante] verkoopt en levert, dient een voordeel dat [appellante] daardoor ten deel valt, in mindering te worden gebracht op het schadebedrag. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is dat voordeel gelijk aan het verschil tussen de economische waarde van de gronden op het moment van levering en de lagere, op de overeenkomst gebaseerde prijs die [appellante] daarvoor heeft betaald. Een eventueel nadeel van [appellante] , het offer dat zij stelt in 1971 te hebben gebracht om de door de gemeente toegezegde gronden te verkrijgen, is een gevolg van een keuze die zij destijds bewust heeft gemaakt om de gronden voor uitbreiding van haar fabriek te krijgen en dient in redelijkheid voor haar rekening te blijven. Wat betreft het tweede bezwaar van [appellante] geldt dat [appellante] de door haar gestelde voordelen voor de gemeente onvoldoende concreet heeft gemaakt, zodat dat bezwaar al om die reden niet tot aanpassing van het schadebedrag kan leiden.

De gemeente heeft van haar kant aangevoerd dat het voordeel als gevolg van de grondtransactie in 1982 hoger was dan de deskundigen hebben becijferd. De gronden zijn namelijk in 1998 verkocht, deels via de verkoop van aandelen in de relevante BV’s, en het is de waarde van de gronden in 1998 die als uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van het voordeel. Dat voordeel komt dan uit op NLG 11.914.644,05 (exclusief rente), aldus de gemeente.

Voorop staat dat het redelijk moet zijn dat een voordeel in mindering wordt gebracht op de schade. Het hof is van oordeel dat die toets meebrengt dat de waarde van de gronden op het moment dat ze door de levering in het vermogen van [appellante] terecht kwamen als ijkpunt moet worden genomen bij de berekening van het voordeel. Dat de gronden later, toen ze uit het vermogen van [appellante] wegvloeiden meer waard waren geworden, kan in redelijkheid niet meer als voordeel als gevolg van de wanprestatie worden gezien: dat [appellante] de beslissing heeft genomen om de gronden in 1982 niet voor de toenmalige marktwaarde te gelde te maken, maar heeft besloten om deze te houden en deze later (deels via de verkoop van aandelen) heeft verkocht, is een ondernemingsbeslissing die los staat van de wanprestatie. Ter verduidelijking: als [appellante] zou hebben besloten om de gronden in 1982 meteen te verkopen, de opbrengst had belegd in lucratieve beursfondsen die zij in 1998 met forse winst had verkocht, dan zou het ook niet redelijk zijn om die beleggingswinst als een voordeel te zien dat in mindering moet worden gebracht op de schade. Het standpunt van de gemeente wordt verworpen.

conclusie grondtransactie in 1982

De conclusie is dat de grondtransactie van 1982 een voordeel heeft opgeleverd van NLG 1.211.174,00, oftewel € 549.606,80. Vermeerderd met enkelvoudige wettelijke rente tot 31 december 2020 komt dat volgens de (door de gemeente op dit punt niet weersproken) tabel uit op NLG 4.051.922,00, omgerekend € 1.838.682,04.

Dit voordeel moet in mindering worden gebracht op de hiervoor bij 3.16. genoemde schade. Dit betekent dat de schade, exclusief rente, uitkomt op (€ 28.750.021,10 – € 549.606,80 =) € 28.200.414,30. Inclusief enkelvoudige wettelijke rente tot 31 december 2020 resulteert dat per saldo in een schadebedrag van (€ 81.762.326,26 – € 1.838.682,04 =) € 79.923.644,22. Dit bedrag zal worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 december 2020, waarbij deze rente enkelvoudig wordt berekend.

c. De fiscale brutering van de schade

De deskundigen hebben gerapporteerd dat de netto schade (in de vorm van de gederfde kasstromen verminderd met het voordeel van de grondtransactie in 1982) nog moet worden vermeerderd met de vennootschapsbelasting die [appellante] daarover moet betalen. Over de aan [appellante] te betalen rentevergoeding is volgens de deskundigen geen vennootschapsbelasting verschuldigd.

Partijen zijn het erover eens dat de netto schade inderdaad nog vermeerderd moet worden met vennootschapsbelasting en dat het belastingtarief 25% bedraagt als de uitspraak van het hof vóór 1 januari 2021 plaatsvindt (wat het geval is). De deskundigen hebben voor de brutering met vennootschapsbelasting van 25% een formule gehanteerd9.die door partijen niet is bestreden. Voor het voordeel van de grondtransactie in 1982 leidt dat tot een extra bedrag van NLG 403.725,00, en de gemeente heeft de berekening van [appellante] waarbij de brutering van de kasstroomschade is gesteld op NLG 21.118.903,00 niet bestreden. De brutering leidt per saldo tot een bedrag van (NLG 21.118.903,00 - NLG 403.725,00 =) NLG 20.715.178,00, omgerekend € 9.400.137,95. Het hof zal dit bedrag toekennen.

Dit bedrag zal conform de vordering van [appellante] worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest. Omdat het oude recht ook op dit onderdeel van de schadevordering van toepassing is, zal deze wettelijke rente enkelvoudig moeten worden berekend.

d. De kosten ter vaststelling van de schade

[appellante] heeft in haar memorie na cassatie gevorderd dat de gemeente de kosten vergoedt die [appellante] heeft gemaakt ter vaststelling van de schade. Het gaat hier om de volgende kosten die [appellante] stelt te hebben gemaakt in de periode 1989 tot en met 2020 (productie 6 bij memorie na cassatie):

- ( door het hof benoemde) deskundigen: € 928.978,00

- commissie Ophof: € 389.087,00

- andere adviseurs: € 1.035.252,00

- advocaten: € 4.752.937,00

- interne kosten: € 1.388.500,00

vorderingen vallen onder cessie

De gemeente heeft als verweer aangevoerd dat [appellante] deze kosten niet kan vorderen omdat ze niet aan haar zijn overgedragen bij akte van cessie van 15 juli 1998. Het hof verwerpt dit verweer. In de cessie-akte is de vordering die wordt overgedragen omschreven als de vordering op de gemeente “gezamenlijk met alle daarmee verbonden vorderingen”. De kosten ter vaststelling van de schade vallen daaronder.

kosten deskundigen

Voor de kosten van de door het hof benoemde deskundigen geldt dat deze onder de proceskosten vallen. Deze post wordt daar besproken (zie hierna bij nr. 3.62.).

kosten commissie Ophof

De gemeente heeft betoogd dat [appellante] de kosten ter vaststelling van de schade niet eerder heeft gevorderd dan bij memorie na cassatie en dat deze kosten daarom niet toegewezen kunnen worden. Het hof overweegt dat dit in ieder geval niet opgaat voor de kosten van de commissie Ophof. Bij memorie van grieven van 29 september 1994 heeft [appellante] “de kosten van de deskundigenrapporten” gevorderd. Duidelijk is dat die vordering betrekking heeft op de kosten met betrekking tot de twee rapporten van de commissie Ophof die op dat moment al waren opgesteld en die [appellante] in de procedure bij de rechtbank al in het geding had gebracht.

Het is aan [appellante] om de kosten voldoende te onderbouwen. Dat heeft zij naar het oordeel van het hof tijdig gedaan: in productie 6 bij de memorie na cassatie, als onderdeel van de specificatie van de externe kosten, is een nadere specificatie van deze kosten te vinden. De gemeente heeft voldoende gelegenheid gehad om op deze kostenpost te kunnen reageren, temeer nu het haar bekend was dat deze kosten waren gemaakt en zij de omvang van de werkzaamheden kon inschatten omdat zij beschikte over de rapporten waar het hier om gaat. De algemene betwisting van de gemeente van deze kosten is onvoldoende tegenover de door [appellante] gegeven specificatie. [appellante] heeft in de memorie na cassatie opgemerkt dat als de hoogte van de gevorderde bedragen door de gemeente wordt betwist, zij dan de onderliggende facturen als bewijs over zal leggen, en dat heeft zij vervolgens gedaan bij de akte van 14 september 2020 (14 dagen voor de zitting). Het hof is van oordeel dat de gemeente voldoende gelegenheid heeft gehad om zich desgewenst over de facturen inzake de commissie Ophof uit te laten tijdens de zitting, en ziet - anders dan de gemeente - geen reden om die buiten beschouwing te laten. Al met al oordeelt het hof dat [appellante] haar vordering voldoende heeft onderbouwd, gestaafd door facturen, zodat is komen vast te staan dat de door [appellante] gestelde kosten voor de commissie Ophof daadwerkelijk zijn gemaakt.

Het feit dat deze kosten zijn gemaakt, betekent nog niet dat zij als kosten ter vaststelling van de schade kunnen worden toegewezen. Daarvoor moet zijn voldaan aan de zogenaamde ‘dubbele redelijkheidstoets’. Deze toets houdt in (i) dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was om de kosten te maken en (ii) dat de kosten naar hun omvang redelijk zijn. Deze regel geldt niet alleen onder het huidige BW, maar gold ook al onder het oude recht.10.

Het hof is van oordeel dat de kosten voor de commissie Ophof hieraan voldoen. Voor de onderbouwing van de door haar geleden schade moest [appellante] een SOLL-scenario in kaart brengen dat zich zou hebben voorgedaan als zij de fabriek had kunnen uitbreiden. Het is redelijk dat [appellante] deskundigen heeft ingeschakeld om hierover te rapporteren. Dat de later door het hof benoemde deskundigen de analyse van de commissie Ophof niet hebben overgenomen, maakt op zichzelf nog niet dat het maken van deze kosten niet redelijk was. Ook de hoogte van de gevorderde kosten voor de commissie Ophof is redelijk. Het gaat immers om een ingewikkelde analyse van een hypothetische situatie. Dat deze kosten niet exceptioneel zijn, blijkt ook uit het feit dat de door het hof ingeschakelde deskundigen € 941.320,61 hebben gekost (zie hierna bij 3.62).

De conclusie is dat de kosten van de commissie Ophof worden toegewezen voor het bedrag van € 389.087,00. Over dit bedrag zal geen wettelijke rente worden toegewezen omdat [appellante] dat in de memorie van grieven niet heeft gevorderd, terwijl zij dat op grond van de zogenaamde ‘twee conclusie-regel’ voor deze kosten toen had moeten doen.

kosten andere adviseurs

Voor zover de door [appellante] gestelde kosten voor andere externe adviseurs van totaal € 1.035.252,00 zijn gemaakt na de memorie van grieven van 29 september 1994, kon [appellante] die kosten op dat moment nog niet vorderen. Voor die kosten geldt dat [appellante] dat bij memorie na cassatie nog kon doen. Anders dan de gemeente betoogt, hoefde niet van [appellante] verwacht te worden dat zij die kosten op een eerder moment in de hoger beroep procedure zou vorderen en/of specificeren. Het debat is immers eerst gegaan over de vraag of wel schade was geleden, vervolgens over de hoofdsom van de schade en pas in de laatste fase ook over de kosten. De gemeente heeft ook voldoende tijd gehad om te reageren op de eiswijziging van [appellante] in de memorie na cassatie.

In productie 6 bij de memorie na cassatie, als onderdeel van de specificatie van de externe kosten, is een nadere specificatie van de verschillende bedragen te vinden met daarbij het kwartaal waarin die kosten zijn gemaakt. In de akte van 14 september 2020 (14 dagen voor de zitting) heeft [appellante] nader toegelicht waarop deze kosten betrekking hebben en waarom die zijn gemaakt. Het hof is - anders dan de gemeente - van oordeel dat de gemeente voldoende gelegenheid heeft gehad om deze nadere toelichting te bestuderen en daar desgewenst tijdens de zitting op te reageren, temeer omdat diverse rapportages van de adviseurs van [appellante] al eerder in de procedure zijn overgelegd, zodat de gemeente op de hoogte was van de door hen verrichte werkzaamheden. Dat de gemeente geen enkele inhoudelijke reactie heeft gegeven, komt dan ook voor haar rekening.

[appellante] heeft naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat zij substantiële bedragen aan adviseurs heeft betaald. Ook hier moet het hof beoordelen in hoeverre de (na de memorie van grieven gemaakte) kosten voor adviseurs voldoen aan de hiervoor beschreven dubbele redelijkheidstoets (zie 3.39.). Het hof is van oordeel dat het slechts mogelijk is om te schatten in hoeverre de gevorderde kosten aan deze toets voldoen. Volgens het hof staat vast dat [appellante] bij de complexe schadeberekening die is opgesteld door de deskundigen, en de ingewikkelde discussies die naar aanleiding daarvan zijn ontstaan, zich tijdens de procedure in hoger beroep heeft laten bijstaan door deskundige adviseurs, en was het ook redelijk dat [appellante] adviseurs heeft ingeschakeld. Bij de bepaling van de hoogte van het toe te kennen bedrag heeft het hof meegewogen dat het grootste deel van het gevorderde bedrag betrekking heeft op werkzaamheden die bestonden uit een kritische beschouwing van de visie van de door het hof benoemde deskundigen en dat de kosten in zoverre in een redelijke verhouding moeten staan tot de kosten van deze deskundigen van € 941.320,61 (zie hierna bij 3.62.): verwacht mag worden dat het leveren van commentaar op de door de deskundigen opgestelde schadeberekening minder werk omvat dan het zelf opstellen daarvan. Een bedrag van € 600.000,00 inclusief rente tot de dag van deze uitspraak, acht het hof al met al redelijk voor de kosten van alle door [appellante] ingeschakelde adviseurs.

Het hof realiseert zich dat de schatting door het hof van de redelijke kosten van de adviseurs tamelijk ruw is en aanzienlijk ligt onder het door [appellante] gevorderde bedrag. [appellante] heeft evenwel tijdens het laatste pleidooi te kennen gegeven de voorkeur te geven aan een eindarrest boven een voortzetting van het debat over afzonderlijke schadeposten. Gelet hierop gaat het hof aan het bewijsaanbod betreffende de gevorderde kosten voorbij.

[appellante] heeft in de memorie na cassatie wettelijke rente gevorderd over de kosten ter vaststelling van de schade. De wettelijke rente over het toegekende bedrag van € 600.000,00 zal worden toegekend vanaf de datum van dit arrest. Omdat het oude recht ook op dit onderdeel van de schadevordering van toepassing is, zal deze wettelijke rente enkelvoudig moeten worden berekend.

kosten advocaten

In de memorie na cassatie vordert [appellante] , als onderdeel van de kosten ter vaststelling van de schade, € 4.752.937,00 aan advocaatkosten. In de akte van 14 september 2020 licht zij toe dat volgens haar in dit geval een integrale proceskostenvergoeding moet plaatsvinden en dus volledige vergoeding van alle advocaatkosten, in afwijking van het uitgangspunt dat het liquidatietarief wordt toegepast.

Een vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten is volgens vaste rechtspraak alleen toewijsbaar als sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen.11.De argumenten die [appellante] in dit verband heeft aangevoerd (het procesgedrag van de gemeente, de omstandigheid dat de gemeente niet wilde schikken en dat zij voorstander was de DFC-methode van schadeberekening) voldoen niet aan deze vereisten. Een volledige vergoeding van alle advocaatkosten (voor de gehele of een deel van deze procedure) is dan ook niet aan de orde. De advocaatkosten zullen worden vergoed conform het liquidatietarief (zie verder hieronder bij de proceskosten, nr. 3.61.)

interne kosten

Voor zover de door [appellante] gestelde interne kosten van totaal € 1.388.500,00 zijn gemaakt na de memorie van grieven van 29 september 1994, kon [appellante] die kosten op dat moment nog niet vorderen. Voor die kosten geldt dat [appellante] dat bij memorie na cassatie nog kon doen. Ook hier geldt dat niet van [appellante] verwacht hoefde te worden dat zij die kosten op een eerder moment in de hoger beroep procedure zou vorderen. Het debat is immers eerst gegaan over de vraag of wel schade was geleden, vervolgens over de hoofdsom van de schade en pas in de laatste fase ook over de kosten. De gemeente heeft ook voldoende tijd gehad om te reageren op de eiswijziging van [appellante] in de memorie na cassatie.

In de memorie na cassatie en de daarbij horende productie 6 heeft [appellante] een toelichting op de post interne kosten gegeven. Daaruit blijkt dat die voor € 480.000,00 bestaat uit huisvestingskosten. [appellante] heeft aangevoerd dat zij na verkoop van [het bedrijf] in 1998 nieuwe kantoorruimte moest betrekken en dat die voornamelijk nodig was voor het kunnen voortzetten van de werkzaamheden voor deze schadestaatprocedure en nauwelijks voor andere activiteiten. Daarom heeft [appellante] 60% van de kosten van deze kantoorruimte opgenomen als kosten ter vaststelling van de schade. Tevens vordert [appellante] een bedrag van € 908.500,00 aan personeelskosten voor de heren [naam] en andere medewerkers in verband met de door hen aan deze zaak bestede tijd voor het in beeld brengen van de schade, het uitvoeren van eigen berekeningen, het voeden en inwerken van vele advocaten, commissies en deskundigen, het verzamelen van bewijs- en achtergrondmateriaal, tekeningen en documentatiemateriaal, het bestuderen van stukken, het coördineren van betrokkenen, het archiveren en digitaliseren.

In de akte van 14 september 2020 (14 dagen voor de zitting) volgt een verdere uitwerking van deze kosten, onder meer door vermelding van de uurtarieven van de heren [naam] en van verschillende medewerkers waarmee [appellante] heeft gerekend en van de uren die “per etappe” (schattenderwijs) aan de zaak zijn besteed. [appellante] heeft daarbij opgemerkt dat zij na de verkoop van [het bedrijf] in 1998 haar personeel niet meer heeft aangehouden, maar extern heeft ingehuurd bij bijvoorbeeld EY en Randstad. In die akte worden de huisvestingskosten nader uitgewerkt en gesteld op € 6.000,00 per kwartaal. Het hof is van oordeel dat de gemeente voldoende gelegenheid heeft gehad om de nadere uitwerking in de akte te bestuderen en daar desgewenst tijdens de zitting op te reageren. De inhoud van deze akte kan dan ook in de overwegingen worden betrokken.

Ook voor de post interne kosten geldt dat deze kosten niet alleen (na 29 september 1994) moeten zijn gemaakt ten behoeve van deze schadestaatprocedure, maar dat daarnaast moet worden beoordeeld in hoeverre ze voldoen aan de eerder genoemde dubbele redelijkheidstoets (zie 3.39.). Voor deze kosten, die [appellante] zelf ook voor een groot deel schattenderwijs heeft vastgesteld (zie de akte van 14 september 2020 nr. 17), geldt bij uitstek dat het voor het hof slechts mogelijk is om te schatten (i) in hoeverre deze daadwerkelijk gemaakt zijn ter vaststelling van de schade en (ii) in hoeverre deze redelijk zijn. Dat [appellante] gedurende deze complexe, voor haar onvoorzien lange schadestaatprocedure vanaf 29 september 1994 interne kosten heeft gemaakt ter vaststelling van de schade, acht het hof wel aannemelijk. Het hof zal schattenderwijs een bedrag toekennen van € 400.000,00, inclusief wettelijke rente tot de dag van deze uitspraak, voor interne kosten die in redelijkheid zijn gemaakt en ook in omvang redelijk zijn.

Het hof realiseert zich dat ook hier geldt dat de schatting door het hof van deze kosten tamelijk ruw is en aanzienlijk ligt onder het door [appellante] gevorderde bedrag. [appellante] heeft evenwel tijdens het laatste pleidooi te kennen gegeven de voorkeur te geven aan een eindarrest boven een voortzetting van het debat over afzonderlijke schadeposten. Gelet hierop gaat het hof aan het bewijsaanbod betreffende de gevorderde kosten voorbij.

[appellante] heeft in de memorie na cassatie wettelijke rente gevorderd over de kosten ter vaststelling van de schade. De wettelijke rente over het bedrag van € 400.000,00 wordt toegekend vanaf de datum van dit arrest. Omdat het oude recht ook op dit onderdeel van de schadevordering van toepassing is, zal deze wettelijke rente enkelvoudig moeten worden berekend.

conclusie kosten ter vaststelling van de schade

De conclusie is dat de kosten ter vaststelling van de schade bestaan uit de volgende bedragen:

- € 389.087,00 ( in verband met kosten van de commissie Ophof);

- € 600.000,00 te vermeerderen met enkelvoudige wettelijke rente vanaf de datum van deze uitspraak (in verband met kosten van andere adviseurs);

- € 400.000,00 te vermeerderen met enkelvoudige wettelijke rente vanaf de datum van deze uitspraak (in verband met interne kosten).

In de akte van 14 september 2020 merkt [appellante] op dat de netto kosten nog gebruteerd moeten worden tegen het huidige tarief van vennootschapsbelasting van 25% (zie nr. 121 van deze akte). Daargelaten of vennootschapsbelasting over deze kosten verschuldigd is, is het hof van oordeel dat brutering van deze schadeposten niet voor toewijzing in aanmerking kan komen omdat [appellante] dit uiterlijk bij memorie na cassatie had kunnen en moeten vorderen en dit niet heeft gedaan (zie ook de conclusie van die memorie bij par. 14 onder nr. 4, en nr. 3 dat slechts betrekking heeft op de daarvoor genoemde schadepost).

e. De mate van toerekening en het beroep op matiging

De gemeente heeft aangevoerd dat de schade niet volledig aan haar kan worden toegerekend, althans dat de schade moet worden gematigd.

Het hof overweegt hierover het volgende. De aansprakelijkheid vloeit voort uit een wanprestatie van de zijde van de gemeente die erin bestond dat zij in strijd met de met [appellante] gesloten overeenkomst bepaalde gronden niet heeft geleverd. De gemeente wist dat [appellante] deze gronden wilde gebruiken om haar betonfabriek uit te breiden. De schade, in de vorm van de vrije kasstromen die [appellante] is misgelopen omdat zij de fabriek niet kon uitbreiden, hangt nauw samen met deze wanprestatie en het was voor de gemeente ook voorzienbaar dat [appellante] deze schade zou lijden. Het voorgaande leidt ertoe dat de schade volledig aan de gemeente moet worden toegerekend. Dat daarmee een aanzienlijk bedrag gemoeid blijkt te zijn, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat de gemeente jaren later alsnog een deel van de betreffende gronden aan [appellante] heeft geleverd betekent evenmin dat de schade niet volledig aan de gemeente kan worden toegerekend: dat de marktomstandigheden toen waren gewijzigd, waardoor uitbreiding van de fabriek van [appellante] niet meer aan de orde was, komt volledig voor rekening van de gemeente. Voor matiging van de schade ziet het hof ook geen reden.

f. De proceskosten

De conclusie tot zover is dat [appellante] recht heeft op voormelde bedragen aan schadevergoeding. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

De proceskosten van de procedure in eerste aanleg worden aan de zijde van [appellante] begroot op (omgerekend in euro’s):

- exploten schadestaat: € 220,42

- griffierecht: € 2.234,87

- salaris advocaat: € 9.075,60

Totaal: € 11.530,89

De proceskosten van de procedure in hoger beroep worden tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op (voor zover van toepassing, omgerekend in euro’s):

- exploot appeldagvaarding: € 26,74

- griffierecht: € 3.131,08

- getuigentaxen aan zijde [appellante] : € 1.595,95

- salaris advocaat, 23 punten, tarief VIII: € 126.523,00

- kosten van de deskundigen: € 1.087.597,61

Totaal: € 1.218.874,38

De deskundigenkosten worden als volgt toegelicht. Het bedrag van € 928.978,00 dat [appellante] tot het laatste pleidooi aan kosten heeft voorgeschoten, komt volgens [appellante] met oprenting tot en met 31 december 2020 uit op € 1.075.255,00 (zie akte van 14 september 2020 nr. 120). Daar komt nog bij het voorschot van € 12.342,61 dat bij arrest van 1 december 2020 is vastgesteld.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen. Omdat het gaat om vergoeding van proceskosten dient de wettelijke rente hier volgens de huidige regels te worden toegepast.

g. De uitvoerbaarheid bij voorraad

De gemeente heeft aangevoerd dat sprake is van een substantieel restitutierisico. De eisende partij in deze procedure is (inmiddels) Gabo B.V. Volgens de gemeente ontplooit die vennootschap geen eigen bedrijfsactiviteiten en blijkt uit de meest recente jaarcijfers dat zij een negatief eigen vermogen heeft van € 341.083,00. Er moet daarom ernstig rekening mee worden gehouden dat een betaling door de gemeente aan [appellante] (Gabo B.V.) niet gerestitueerd zal kunnen worden bij vernietiging van het arrest in cassatie. Bovendien zal de gemeente, als zij de financiële gevolgen van de toe te wijzen schadevergoeding niet zelfstandig kan dragen, een beroep moeten doen op het Rijk voor financiële bijstand, wat zeer vergaande gevolgen heeft. Een dergelijke route zou pas bewandeld moeten worden als sprake is van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in deze schadestaatprocedure. Gelet op deze belangen van de gemeente verzoekt de gemeente primair om het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en subsidiair om op grond van artikel 233 lid 3 Rv aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [appellante] (Gabo B.V.) zekerheid stelt voor het bedrag van de te betalen schadevergoeding, danwel voor een door het hof te bepalen bedrag.

Bij de beoordeling of de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad kan worden toegewezen en of daaraan de voorwaarde moet worden verbonden dat [appellante] zekerheid stelt, moet het hof de belangen van partijen afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van [appellante] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging (zonder zekerheidsstelling) zwaarder weegt dan dat van de gemeente bij behoud van de bestaande toestand totdat sprake is van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan of bij zekerheidstelling door [appellante] . [appellante] heeft niet betwist dat Gabo B.V. een lege vennootschap is met een negatief eigen vermogen. Daarmee staat vast dat er een reëel restitutierisico is. Aan de andere kant heeft [appellante] na de wanprestatie van de gemeente in 1975 tot op heden moeten procederen om eindelijk schadevergoeding toegekend te krijgen. Het belang van [appellante] om na die uitzonderlijk lange tijd schadevergoeding uitbetaald te krijgen, weegt daarmee zwaar. Het hof is van oordeel dat aan alle belangen het meest recht wordt gedaan door te bepalen dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zullen zijn, met dien verstande dat voor een deel van het toe te kennen bedrag zal worden bepaald dat daarvoor de voorwaarde geldt dat [appellante] zekerheid moet stellen in de vorm van een bankgarantie (zoals [appellante] subsidiair heeft aangeboden). Het hof stelt dat bedrag op € 50.000.000,00.

Slotsom

De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en dat aan [appellante] de volgende schadevergoeding wordt toegekend: € 79.923.644,22, te vermeerderen met (enkelvoudige) wettelijke rente vanaf 31 december 2020 (zie 3.30.), (€ 9.400.137,95 + € 1.000.000,00 =) € 10.400.137,95, te vermeerderen met (enkelvoudige) wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak (zie 3.32.-3.33. en 3.55.) en € 389.087,00 (zie 3.55.). Daarnaast wordt [appellante] veroordeeld in de proceskosten en zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, met dien verstande dat voor een bedrag van € 50.000.000,00 aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat [appellante] zekerheid stelt.

Tot slot merkt het hof nog op dat voor zover sprake is van (overige) bewijsaanbiedingen, die als niet ter zake doende worden gepasseerd.

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 1 september 1993,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellante] van de volgende bedragen:

(a) € 79.923.644,22, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 december 2020 waarbij de rente enkelvoudig moet worden toegepast (dus geen rente op rente);

(b) € 10.400.137,95, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak waarbij de rente enkelvoudig moet worden toegepast (dus geen rente op rente);

(c) € 389.087,00;

veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot aan genoemd vonnis begroot op € 11.530,89, en van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 1.218.874,38 en op € 157,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,00, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen (waarbij de rente op de thans gebruikelijke wijze wordt toegepast);

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, waarbij voor een bedrag van € 50.000.000,00 geldt dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde is verbonden dat [appellante] (lees: Gabo B.V.) voor dit bedrag zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie van een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bankinstelling totdat in deze schadestaatprocedure sprake is van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan;

wijst af wat door [appellante] verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.