3.5 Samenvatting, bijzonderheden en aanbevelingen voor verbeterde controle

Opsporende burgers vergaren, al dan niet beroeps- of bedrijfsmatig, op vele manieren en met uiteenlopende motieven strafrechtelijk relevante informatie. In het geval dat deze informatie aan politie en OM wordt verstrekt, kan zij voor de start van een opsporingsonderzoek en zelfs voor het bewijs worden gebruikt. De wijze van informatievergaring door de opsporende burger wordt (ogenschijnlijk) buiten het strafproces gecontroleerd en genormeerd. Zo kan de RvdJ de wijze waarop een opsporende journalist zijn informatie verkrijgt, toetsen aan een door de RvdJ opgestelde leidraad en wordt de manier waarop particuliere rechercheurs hun informatie vergaren nader genormeerd door een door de bedrijfsgroep zelf vastgestelde privacygedragscode. Het handelen van de opsporende burger wordt verder ook gecontroleerd op het moment dat hij strafrechtelijk wordt vervolgd of civielrechtelijk wordt aangesproken op het onrechtmatig vergaren van informatie. Ten slotte bestaat er ten aanzien van de particuliere recherchebureaus specifieke normering en controle voortvloeiend uit de bepalingen van de Wpbr. In het bijzonder zij in dit verband gewezen op de aan de politie toebedeelde toezichtfunctie, waardoor er een verantwoordelijkheid van de politie bestaat voor de wijze waarop particuliere rechercheurs hun informatie vergaren. Hiervoor is geconstateerd dat deze controlemechanismen om velerlei redenen niet goed functioneren en dat het handelen van de opsporende burgers bovendien maar in beperkte mate wordt genormeerd. Gevolg van het gebrek aan controle en normering is dat de opsporende burger een zeer grote mate van vrijheid bezit in de wijze waarop hij informatie kan verzamelen. Een vrijheid die gemakkelijk kan leiden tot het vergaren van informatie op een manier die als strafrechtelijk onrechtmatig kan worden betiteld. Deze notie, bezien in combinatie met het risico dat de opsporende burger (opzettelijk) valse informatie doorgeeft, onderstreept de noodzaak van een deugdelijke rechtmatigheids- en betrouwbaarheidstoets binnen het strafproces.

De betrouwbaarheid van de informatie dient in eerste instantie door politie en OM te worden getoetst. De in de inleiding weergegeven vier fasen spelen ten aanzien van dit type startinformatie, waarbij een extra reden voor de noodzaak van aanvullend onderzoek in de tweede fase (de fase van het aanvullende politiële betrouwbaarheidsonderzoek) en voorafgaand aan de vierde fase (als de startinformatie mogelijkerwijs voor het bewijs wordt gebruikt) kan worden gevonden in het behouden van de regie over de opsporing en samenstelling van een evenwichtig procesdossier. Bij de nadere uitwerking van de vier fasen is ruimte voor nuance en verschil die is ingegeven door de aard van de opsporende burger: informatie van een forensische accountant is in de regel betrouwbaar, terwijl dit heel anders kan liggen voor de informatie die een op wraak beluste man over zijn ex-vrouw doorspeelt. Het gegeven dat dit type startinformatie ook in de bewijsvoering kan worden betrokken, maakt dat de officier van justitie en zittingsrechter niet alleen bij het beoordelen van de rechtmatigheid van de inzet van een dwangmiddel gehouden kunnen zijn de betrouwbaarheid van deze startinformatie te toetsen. Op dit punt wordt verwezen naar het hoofdstuk over de aangifte.1

Het toetsen van de rechtmatigheid van het handelen van de opsporende burger kan in eerste instantie plaatsvinden door politie en OM. De officier van justitie kan de noodzaak voelen hiernaar een onderzoek in te stellen als de inhoud van de informatie dan wel de aard van de informatieverstrekkende burger hiertoe aanleiding geeft. Aan een onrechtmatigheid kan de officier van justitie (in ieder geval in theorie) meerdere gevolgen verbinden die zich uitstrekken tot het volledig terzijde leggen van de informatie, het puur en alleen gebruiken van deze gegevens voor de start van een onderzoek en zelfs tot het betrekken van onrechtmatig verkregen startinformatie in de bewijsvoering. Het opsporingsbelang en het belang van een succesvolle vervolging kan in de laatste twee situaties de doorslag geven om toch gebruik te maken van de onrechtmatig verkregen startinformatie. Uit de jurisprudentie volgt dat de rechter een verschillende maatstaf aanlegt al naar gelang de aard van het onrechtmatige handelen van de opsporende burger. Bevindt een onrechtmatigheid zich in de sfeer van art. 8 EVRM dan wordt het inmengingscriterium centraal gesteld, terwijl bij een onrechtmatigheid die het eerlijk proces raakt het onrechtmatigheidscriterium een leidende rol speelt. Verkrijgt een opsporende burger startinformatie op een manier die zich slecht verhoudt tot art. 3 EVRM dan is ook dit laatste criterium leidend. Het in het verband met schendingen van de privacy centraal stellen van het inmengingscriterium brengt een bezwaar met zich. De politie en het OM kunnen hierdoor in het strafproces probleemloos gebruikmaken van startinformatie die op een dergelijke onrechtmatige manier is verkregen, zolang zij zich maar niet bemoeien met de wijze waarop de opsporende burger deze verkrijgt. Het passief of actief outsourcen van opsporingsactiviteiten wordt op deze manier in de hand gewerkt.

Wat betreft de strafprocessuele sanctionering van het gebruik van dit type onrechtmatig verkregen startinformatie, komt de niet-ontvankelijkheid van het OM in beeld als deze informatie door een opsporende burger is verzameld op een manier die op gespannen voet staat met art. 3 en art. 6 EVRM en er bovendien een zekere verantwoordelijkheid bestaat bij politie en OM voor het handelen van de opsporende burger, zoals de particuliere rechercheurs. Bestaat deze verantwoordelijkheid niet, dan lijkt bewijsuitsluiting vanwege de aard van de onrechtmatigheid een denkbaar strafprocessueel gevolg. Wordt de startinformatie alleen voor de start van een strafrechtelijk onderzoek en het toepassen van dwangmiddelen gebruikt en bestaat er bovendien geen verantwoordelijkheid voor de opsporende burger, dan is strafvermindering of het enkel vaststellen van de onrechtmatiheid de meeste geëigende sanctie. Verzamelt de opsporende burger de informatie op een privacyschendende manier en hebben politie en/of OM hiermee wel bemoeienis dan zijn de mogelijkheden om over te gaan tot bewijsuitsluiting beperkt. In de regel lijkt het verminderen van de straf of zelfs een declaratoire uitspraak het meest voorstelbare gevolg.

Met het oog op de risico’s die samenhangen met het gebruik van door opsporende burgers vergaarde informatie moet dus op verschillende momenten en door diverse strafrechtelijke actoren de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van dit soort informatie worden getoetst en zo nodig ook consequenties worden verbonden aan een eventuele strafrechtelijk onrechtmatige informatievergaring. Beseft dient te worden dat de afwegingen die in dit kader door de politie, het OM maar ook de zittingsrechter worden gemaakt uiteen kunnen lopen en bovendien verre van eenvoudig kunnen zijn, alleen al omdat te rechtvaardigen opsporingsbelangen kunnen botsen met het waarborgen van de rechten van een verdachte.