Rb. Gelderland, 13-10-2023, nr. 10651001 \ VV EXPL 23-58

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 11 augustus 2023 met producties

- de conclusie van antwoord met producties

- de aanvullende producties 13 tot en met 15 namens werknemer.

De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 5 oktober 2023. Verschenen zijn werknemer, bijgestaan door mr. Dekker en [naam 1] (werkzaam als begeleider van werknemer bij Iriszorg), en [naam 2] (directeur-eigenaar) namens werkgever. Mr. Dekker heeft pleitaantekeningen, tevens inhoudende een vermeerdering van eis, overgelegd en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat verder is besproken.

Tot slot is vonnis bepaald.

Nadat werknemer via het Werkbedrijf (om niet) voor werkgever heeft gewerkt, treedt hij op 1 januari 2016 in dienst bij werkgever in de functie van accountmanager, voor 40 uur per week tegen een salaris van € 1.508,00 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van 12 maanden en is door stilzwijgende verlenging overgegaan in een contract voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Bouw & Infra (hierna: de CAO) van toepassing.

In het voorjaar van 2021 is werknemer opgenomen geweest in het ziekenhuis en in de periode van 18 mei 2022 tot en met 8 juni 2022 is werknemer opgenomen geweest in een kliniek ten gevolge van alcoholproblematiek.

Op 3 april 2023 stuurt de gemachtigde van werknemer een brief aan werkgever waarin hij verzoekt om salarisspecificaties te verstrekken en achterstallig salaris en vakantiegeld (te vermeerderen met de wettelijke verhoging) aan werknemer te betalen. Daarnaast wijst de gemachtigde werkgever op de loonsverhoging op basis van de CAO en kondigt hij aan buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente te vorderen indien werkgever niet tijdig aan de sommaties voldoet.

Op 11 april 2023 stuurt werkgever de gevraagde loonstroken en jaargaven en schrijft hij aan de gemachtigde van werknemer dat werknemer alcoholverslaafd is en dat hij een afspraak wil maken met de gemachtigde om dat te bespreken. In reactie sommeert de gemachtigde van werknemer werkgever het achterstallig salaris en het vakantiegeld te betalen en verzoekt hij om bevestiging dat werknemer met ingang van april 2023 maandelijks het salaris ontvangt waar hij recht op heeft. Op 17 april 2023 reageert werkgever hierop. Samengevat schrijft hij dat werknemer aan een alcoholverslaving lijdt en dat hij hem op 15 februari 2021 ziek heeft gemeld. Daarnaast stelt werkgever dat geen sprake is van achterstallig salaris, omdat werknemer ziek is en werkgever vanaf maart 2022 70% van het salaris is blijven betalen.

Op 30 mei 2023 maakt werkgever een bedrag van € 2.057,08 netto over aan werknemer met als omschrijving ‘voorschot loon mei 2023 en vakantiegeld’.

Op 30 juni 2023 maakt werkgever een bedrag van € 1.159,73 netto over aan werknemer met als omschrijving ‘voorschot salaris juni 2023’.

Op 7 juni 2023 stuurt de gemachtigde van werknemer per mail een laatste sommatie aan werkgever en geeft hij werkgever te kennen dat werknemer in staat is om op kantoor te komen werken, mits er een kantoorruimte is. Werkgever reageert en schrijft dat de inhoud van de mail van de gemachtigde onjuist is en dat hij binnen twee weken zal reageren. De gemachtigde van werknemer reageert op 9 juni 2023 dat werkgever tot 21 juni 2023 de tijd heeft te reageren en dat anders een kort gedingprocedure wordt opgestart.

Op 19 juni 2023 mailt werkgever aan de gemachtigde van werknemer dat er wel degelijk een kantoorruimte is aan de [adres] . Hij verzoekt werknemer een afspraak te maken om op kantoor te komen.

Op 6 juli 2023 kondigt de gemachtigde van werknemer aan werkgever aan dat hij op korte termijn een kort gedingprocedure zal opstarten. Daarnaast vraagt hij aan werkgever wanneer werkgever concreet wenst dat werknemer verschijnt op het werk.

Op 31 juli 2023 mailt werkgever aan de gemachtigde van werknemer:

“(…)

Ik was met vakantie daarom kon ik niet eerder reageren

[werknemer] kan 1 juli 2023 om 08 uur melden op kantoor [adres]

Hij kan met mij kontakt opnemen (…)”

Werkgever mailt vervolgens op 4 augustus 2023 aan de gemachtigde van werknemer:

“Ik heb diverse email gehad over de dagvaarding maar geen reactie gehad van mij email van 31 juli 2023 (datum moest 1 augustus 2023 zijn ipv 1 juli 2023)

[werknemer] is niet verschenen en heeft mij ook niet gebeld en of email gestuurd.

Gemaakte afspraken met de klanten heb ik helaas moeten annuleren.

Over de dagvaarding datum zal ik as maandag antwoordt geven.”

De (kantoorgenoot van de) gemachtigde van werknemer reageert daarop en schrijft dat het klopt dat er een onjuiste datum in de vorige mail stond. Zij doet het verzoek aan werkgever om een nieuwe, correcte datum door te geven. Werkgever reageert op 31 augustus 2023 als volgt:

“Julie mailen en bellen mij zo vaak over de dagvaarding maar

Tot heden (van 31 juli 2023) heb ik zowel via email en of telefonisch geen contact gehad met uw cliënte wanneer hij op kantoor kan verschijnen.

Daarnaast is hij verkoper en heeft voldoende tools (mobile Android telefoon van de zaak) om te gaan werken hij hoeft niet eens op kantoor te verschijnen

Hij moet in zijn auto stappen en klanten gaan bezoeken en opdrachten binnen halen.

In mijn e-mails heb ik elke keer aangegeven dat hij contact met mij kan opnemen om een afspraak te maken. Hierop heb ik geen reactie gehad.”

De gemachtigde van werknemer reageert op 19 september 2023 en geeft onder meer te kennen dat werknemer beschikbaar blijft om zijn werkzaamheden uit te voeren en graag verneemt wanneer werkgever hem op kantoor wenst te ontvangen, dan wel “wanneer de door u ter beschikking gestelde computer wordt gerepareerd c.q. vervangen zodat hij vanuit thuis zijn werkzaamheden kan hervatten.”

Na vermeerdering van eis vordert werknemer kort gezegd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, werkgever veroordeelt om binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan werknemer te betalen:

Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt werknemer samengevat dat werkgever vanaf april 2022 onterecht 30% van zijn salaris heeft ingehouden. Zijn laatste ziekmelding was volgens werknemer van mei 2022 en hij heeft zich weer beter gemeld op 13 juni 2022. Bij het UWV is werknemer niet ziekgemeld en de bedrijfsarts is nooit ingeschakeld geweest. Werknemer heeft nog recht op betaling van het achterstallig salaris en vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, zo stelt hij.

Werkgever voert gemotiveerd verweer en concludeert kort gezegd dat werknemer niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen, dan wel dat zijn vorderingen moeten worden afgewezen.

Werkgever voert aan dat werknemer vanaf 15 februari 2021 al ziek is en dat hij daarom vanaf maart 2022 (na een jaar ziekte) nog maar 70% van zijn loon heeft betaald. Hoewel werknemer inmiddels twee jaar ziek is, heeft werkgever uit coulance, om te voorkomen dat werknemer in de financiële problemen zou komen, vanaf maart 2023 tot heden 70% van het loon doorbetaald. Volgens werkgever kan werknemer in verband met zijn alcoholverslaving zijn werkzaamheden als accountmanager überhaupt niet uitvoeren en kan werknemer bovendien geen klanten bezoeken omdat hij geen auto kan rijden.

Op de stellingen van partijen, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, zal hierna nader worden ingegaan.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

In deze procedure moet worden beoordeeld of de te behandelen vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De voorzieningenrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden. Daarnaast is volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen de (on)mogelijkheid van eventuele terugbetaling betrokken dient te worden.

Het achterstallig salaris en vakantiegeld

Tussen partijen staat niet ter discussie dat werknemer in het voorjaar van 2021 ziek was en daardoor niet kon werken. Werknemer stelt dat hij zich in mei 2021 weer beter heeft gemeld. Vervolgens is hij in mei 2022 uitgevallen ten gevolge van ziekte en heeft hij zich na behandeling c.q. therapie op 13 juni 2022 hersteld gemeld bij werkgever, aldus werknemer. Tijdens de zitting heeft werknemer verklaard dat hij, nadat in coronatijd thuiswerken de norm was, thuis is blijven werken totdat zijn werkcomputer kapot is gegaan in april 2022. In het gesprek dat hij op 13 juni 2022 met werkgever voerde, heeft hij werkgever te kennen gegeven dat zijn werkcomputer defect is waardoor hij zijn werkzaamheden (het uitvoeren van calculaties, het opstellen van offertes en het onderhouden van emailcontacten met klanten en monteurs) niet kan uitvoeren. Werkgever geeft echter geen gehoor aan zijn veelvuldige verzoeken om hem weer een werkende computer te geven. Hierdoor heeft hij vanaf juni 2022 alleen enkele zakelijke telefoontjes kunnen plegen. Zodra werkgever hem weer een goede werkcomputer ter beschikking stelt, kan hij weer volledig aan de slag als accountmanager, aldus werknemer.

Werkgever betwist dat werknemer arbeidsgeschikt is. Volgens hem is werknemer vanaf februari 2021 ziek en onafgebroken arbeidsongeschikt. Werknemer heeft weliswaar meerdere keren aan hem verteld dat zijn werkcomputer kapot is, maar dat was volgens werkgever altijd tijdens een telefoongesprek in de avonduren terwijl werknemer aangeschoten was. Werkgever heeft hem daarom niet serieus genomen. Maar ook al zou werknemer een goed werkende computer tot zijn beschikking hebben, dan nog geldt volgens werkgever dat hij nog steeds ziek is en helemaal niet in staat is te werken als accountmanager.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 14 van de Arbo-omstandighedenwet mag een werkgever niet zelf beoordelen of een werknemer arbeidsongeschikt is. Hij dient zich daarvoor te laten adviseren en begeleiden door een deskundige. Werkgever heeft echter geen bedrijfsarts ingeschakeld om de arbeidsgeschiktheid van de werknemer te beoordelen en ingeval van arbeidsongeschiktheid te begeleiden. Omdat werknemer nooit is gezien en beoordeeld door een bedrijfsarts is in zoverre nooit komen vast te staan dat werknemer ziek was en/of op dit moment ziek is.

Gebleken is dat werknemer sinds juni 2022 nauwelijks arbeid heeft verricht. Artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de werkgever verplicht is het vastgestelde loon (ook) te voldoen als de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

In de gegeven omstandigheden waar de werkgever heeft toegestaan dat de werknemer geen arbeid verrichtte in de veronderstelling dat werknemer arbeidsongeschikt was maar hij dat niet door een bedrijfsarts heeft laten beoordelen terwijl hij daartoe wettelijk verplicht was, komt het niet verrichten van de arbeid door werknemer voor rekening en risico van werkgever. Werkgever had dan ook niet het recht om het salaris van werknemer te korten.

De vrees van werkgever dat werknemer niet in staat is zijn werkzaamheden als accountmanager uit te voeren, ontslaat werkgever niet van zijn verplichting loon te betalen. Indien werkgever van mening is dat werknemer zijn functie niet goed uitvoert, dan is het aan hem om een functioneringstraject te starten. En indien - na inschakeling van een bedrijfsarts - zou blijken dat het voor werknemer om medische redenen niet mogelijk is om (de overeengekomen 40 uur per week) te werken als accountmanager is een verzuimbegeleidingstraject de te volgen route.

Gelet op voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat werkgever het achterstallig salaris aan werknemer moet betalen. Aangezien de CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomst dient ook de loonsverhoging op basis van die CAO te worden betaald.

Dat werkgever, zoals hij aanvoert, op dit moment niet de financiële middelen heeft om het gevorderde bedrag (ineens) aan werknemer te voldoen, hoe vervelend ook, ontslaat hem niet van zijn betalingsverplichting. Nu werkgever verder niets heeft gesteld omtrent enig restitutierisico, brengt afweging van de wederzijds in het geding zijnde belangen de voorzieningenrechter tot het oordeel dat deze loonvordering in kort geding voor toewijzing in aanmerking komt.

Werknemer heeft onweersproken op basis van de overgelegde salarisspecificaties en mutatieoverzichten van de bank berekend dat het achterstallig loon en vakantiegeld uitkomen op de volgende bedragen:

- regulier salaris (bruto): € 7.647,12:

€ 4.745,52 (9 x € 527,28) voor de periode van april tot en

met december 2022 + € 2.901,60 (5 x € 580,32) voor de

periode van januari tot en met mei 2023;

- vakantiegeld (bruto): € 1.929,98:

€ 1.560,78 (2022) + € 369,20 (2023)

- mei 2023 (netto): € 476,91 (het verschil tussen het netto uit te betalen bedrag

op de loonspecificatie en het feitelijk uitbetaalde bedrag).

De voorzieningenrechter zal dienovereenkomstig beslissen en werkgever veroordelen deze bedragen aan werknemer te betalen.

De wettelijke verhoging

Werknemer maakt aanspraak op de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over het achterstallig salaris en vakantiegeld.

De verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen. De voorzieningenrechter wil wel aannemen dat werkgever in de veronderstelling verkeerde dat hij juist handelde, zodat hij niet willens en wetens in strijd met de wet heeft gehandeld. Deze onjuiste veronderstelling ligt echter wel in zijn risicosfeer. Aan de andere kant heeft werknemer zelf niet eerder aan de bel getrokken dan het moment dat zijn gemachtigde op

3 april 2023 een brief aan werkgever heeft gestuurd. In deze afwachtende houding van werknemer ziet de voorzieningenrechter aanleiding de wettelijke verhoging pas toe te wijzen vanaf het moment dat de gemachtigde van werknemer om betaling van het achterstallig salaris heeft gevraagd, dus vanaf het salaris van april 2023.

De wettelijke rente

De wettelijke rente over het achterstallig salaris en vakantiegeld zal als onweersproken worden toegewezen als gevorderd vanaf 11 april 2023 voor zover op dat moment reeds verschuldigd tot de dag van algehele voldoening. Voor het nadien verschuldigd geworden achterstallig salaris en vakantiegeld wordt de wettelijke rente steeds vanaf de respectievelijke vervaldata toegewezen.

De buitengerechtelijke incassokosten

Werknemer vordert werkgever te veroordelen de door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten (BIK) aan hem te betalen. Hij heeft deze kosten op basis van de zogenoemde wettelijke staffel BIK berekend op € 767,47.

De voorzieningenrechter zal deze vordering toewijzen, omdat gebleken is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en werkgever bovendien geen verweer tegen deze vordering heeft gevoerd.

De proceskosten

Werkgever wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen als hierna bepaald.

De kantonrechter

rechtdoende als voorzieningenrechter

veroordeelt werkgever om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan werknemer te betalen het achterstallig salaris van € 7.647,12 bruto met betrekking tot de periode van 1 april 2022 tot en met juni 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over het vanaf april 2023 tot en met juni 2023 verschuldigde achterstallige loon en met de wettelijke rente vanaf 11 april 2023 steeds vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt werkgever om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan werknemer te betalen het achterstallige vakantiegeld van 2022 en 2023 van € 1.929,98 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige vakantiegeld van 2023 en met de wettelijke rente vanaf 11 april 2023 over het achterstallige vakantiegeld van 2022 en vanaf de vervaldatum over het achterstallige vakantiegeld van 2023;

veroordeelt werkgever om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan werknemer te betalen een nettobedrag van € 476,91;

veroordeelt werkgever om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan werknemer te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 767,47;

veroordeelt werkgever in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van werknemer vastgesteld op € 132,42 aan dagvaardingskosten, € 86,00 aan griffierecht en € 529,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.